Danıştay'ın yetkisi kaldırılamaz

Hükümetin, yabancı sermaye yatırımlarından doğacak uyuşmazlıklarda uluslararası hakemliğe başvurulabilmesi için Anayasa'da ve Danıştay Kanunu'nda yapmak istediği değişiklikler kamuoyunun gündeminde. Bu alanda uzman iki hukukçu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyeleri Prof. Dr. Aysel Çelikel ve Prof. Dr. Arif Esin konuya iki farklı açıdan yaklaşıyor.


Aysel Çelikel


Uluslararası tahkim hukukumuza girecek yeni bir kurum değil. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanuna göre, yabancı hakem kararlarının Türkiye'de tenfizi mümkündür ve bir Türk mahkemesinin vereceği tenfiz kararına bağlıdır. Türkiye uluslararası ticari tahkimi düzenleyen Avrupa ve New York Sözleşmeleri'ne de taraftır.
Ne var ki uluslararası tahkimi düzenleyen bu sözleşmeler, kamu hizmetlerinin görülmesi için idarenin yaptığı imtiyaz sözleşmelerine uygulanamamakta. Çünkü bu tür uyuşmazlıklarda, Anayasa'ya göre Danıştay yargı yetkisine sahip. Bu durumda, idarenin kamu hizmetinin görülmesi amacıyla yaptığı imtiyaz sözleşmelerinden Danıştay'ın yetkisini kaldırarak, uluslararası tahkime yetki tanımak, Türkiye'yi kamu hizmetlerinin görülmesinde uluslararası siyaseti emrine sokmak anlamını taşır.
Sorunun çözümü, anılan uyuşmazlıkları Danıştay'ın yargı yetkisi dışına çıkarmak yerine, kamu hizmeti ve imtiyaz sözleşmesi kavramını daha dar bir çerçeveye yerleştirmektir.
Günümüzde ülkelerin kaynak ihtiyacı, yabancı sermaye yatırımlarını teşviki ve korunması gereksinimini gündeme getirmiştir. Bu amaçla Türkiye 1963'ten bu yana pekçok devletle iki taraflı anlaşma imzalamıştır. Dünya Bankası öncülüğünde hazırlanmış olan "Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Sözleşmesi" (MİGA) ve "Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözülmesi Hakkında Sözleşme"ye (İCSİD) 1991'den beri taraftır. İCSİD, bir uluslararası hakem mahkemesidir. Bu hakem mahkemesinin kararları ev sahibi ülkenin kendi mahkemelerinden verilmiş kesin kararlar gibi sonuç doğurur. Diğer bir ifade ile bu sözleşme, hukukumuza göre, yabancı hakem kararlarının Türkiye'de tenfizi için aranan, bir Türk mahkemesinden tenfiz kararı alınması zorunluluğunu da ortadan kaldırmış olmaktadır.
İCSİD'in öngördüğü uluslararası hakem mahkemesinin yukarıda kısaca açıkladığımız hükümleri, imtiyaz sözleşmeleri için Anayasa'nın Danıştay'a verdiği görev nedeniyle devreye girememiştir. Yabancı yatırımcıların şikayetleri burada düğümlenmektedir.
Uluslararası sermaye akışında etkin rol oynayan OECD ülkeleri uluslararası sermaye yatırımlarına uygulanmak üzere 1995'ten itibaren çok Taraflı Yatırım Anlaşması (MAİ)'nin oluşturulması çalışmalarına girişmişlerdir. MAİ, amacı, kapsamı, öngördüğü uluslararası tahkim esası nedeniyle özellikle gelişmekte olan ülkelerden gelen ciddi itirazlar üzerine geri çekilmiş, ama bu defa aynı hazırlık Dünya Ticaret Örgütü'ne (WTO) devredilmiştir. WTO de sürdürülmekte olan çalışmalar aynı amaç doğrultusunda başka bir ad altında çok yakında devreye sokulacaktır. Çünkü böyle bir düzenleme OECD ülkelerince globalleşmenin gereği olarak kabul edilmektedir.
Sözleşmeyi imzalayan devletler her konuda ülke ekonomisini yabancılara teslim etmiş olacaklardır. Kabul etmeyenler ise sermaye akışından mahkum kalacaklardır. MAİ şunları öngörmektedir: Kar amacı taşısın taşımasın, her alandaki bütün yatırımlar için yabancı yatırımcıya bir imtiyaz sistemi getirmektedir. Ev sahibi ülke yatırımcıdan, vatandaşını çalıştırmasını, yerli kuruluş ile birlikte yatırım yapmasını, belli oranda mal ve hizmetin ihraç edilmesini, belli oranda ara malların ev sahibi ülkeden sağlanmasını talep edemeyecektir. Yatırım uyuşmazlıklarının çözüm yeri, ancak uluslararası hakemlik olacaktır.
Uluslararası hakem mahkemelerine gitme olanağı hukukumuzda her zaman var olmuştur. Sorun, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde Danıştay'ın inceleme ve yargı yetkisinin zorunlu olmasının, bu tür yabancı yatırım sözleşmelerinde uluslararası tahkim şartının konulamamasından kaynaklanmaktadır. Özellikle, yap - işlet - devlet, özelleştirme ya da başka hukuki yollarla yapılacak enerji yatırımları için gündeme gelmiş olan sorunun çözümü, Anayasa değişikliği ile Danıştay'ın devre dışı bırakılması olmamalıdır. Çözüm, kamu hizmeti ya da imtiyaz sözleşmesi kavramına açıklık getirerek, daha dar yorumların yapılabilmesinde aranmalıdır. İmtiyaz sözleşmesi dışındaki alanlara yapılan yatırımlar için uluslararası tahkim yolu esasen açıktır.

"Karşılıklı bağımlılık"ın gereğidir

Günümüz dünyasında "karşılıklı bağımlılık" var. "Karşılıklı bağımlılık" aracılığıyla kalkınmanın yasal zemini de uluslararası tahkim.

Prof. Dr. Arif ESİN

Türkiye'nin gündemine bir süredir oturan "Uluslararası tahkim, kabul edilmeli mi, edilmemeli mi?" tartışması, bağımsızlık kavramı ile eşdeğerde tutularak gelişti. Ancak günümüz dünyasında bağımsızlığın "tam bağımsızlık" değil, "karşılıklı bağımlılık" esasından geçtiğini kabul etmek gerekmekte. Küreselleşen dünyada "karşılıklı bağımlılık" evrensel kalkınmanın adeta ön şartı oldu. "Karşılıklı bağımlılık" aracılığıyla kalkınma konusunun yasal zeminini de uluslararası tahkim kurumu oluşturmakta.
Küreselleşme, üç kutuplu bir ekonomik bütünleşme olgusunu beraberinde getirdi. AB, NAFTA ve APEC kendi içlerinde pekçok konuda uluslarüstü bir yargı sistemini benimsedi. Bu üç kutba dahil ülkelerin tümü "uluslararası tahkim" sistemini kabul etti. Görünen odur ki, Küba, Rusya, Çin, Arap yarımadası dışında tahkim müessesini kabul etmeyen ülke mevcut değildir.
Şimdi şöyle düşünelim ve güncele dönelim; Türkiye'nin de müzakere süreci içinde bulunduğu Bakü - Ceyhan Petrol Boru Hattı Projesi üç ülkeden geçiyor. Ne hat, ne de içinden akan petrol Türkiye'ye ait olacak. Size ait olmayan bir şey üzerine nasıl hak sahibi gibi davranabilirsiniz? Bu durumda da uyuşmazlıklarda zorunlu olarak uluslararası tahkimi kabul etmek gerekli.
Uluslararası tahkim ile enerji yatırımlarını özdeşleştirmek de yanlış. Tahkim, sadece enerji sektörünü kapsamıyor, her alanda bu mekanizmaya başvurulabilmekte.
Türkiye'nin her alanda hakem müessesesinden kaçtığı malumdur. Bu husus Türkiye'nin uluslararası platformlarda kendine güvensizliği olarak algılanmakta.
Türkiye, benzer sorunları geçmişte de yaşadı. Örneğin fikri mülkiyet haklarına ait düzenlemeler, çağdaş dünyanın baskıları ile ülkemizde hayat buldu. Modern tüketici ve rekabet kanunları yine AB'nin zorlamaları ile yasalaşabildi. Çevre düzenlemelerinde benzer bir tablo ile karşılaşılmakta. Türkiye'de bir grup aydın, inanılmaz bir biçimde her modern yasal düzenlemeyi milli egemenliğin kaybı olarak yorumlamakta.
TBMM'ye sevkedilen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartname ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milli ve milletlerarası tahkim yolu ile çözümlenmesini sağlayacak yeni tasarı esas itibariyle Anayasa'nın devletleştirme ile ilgili 47., idarenin eylem ve işlemlerine karşı yargı denetimini düzenleyen 125. ve Danıştay'ın oluşumu ve yetkilerini içeren 155. maddelerin değiştirilmesini öngörmekte.
Burada özellikle 125. maddede yapılmak istenen değişiklik önemli. Zira maddenin 1. fıkrasına "olası uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim ile çözülmesi öngörülebilir" şeklinde bir ilave öngörülmekte. Burada "çözülür" yerine "çözülmesi öngörülebilir" şeklinde esnek bir yaklaşım benimsenmekte. Nitekim Başbakan Bülent Ecevit'in de her fırsatta ulusal egemenliğimizi korumaya olabildiğince özen göstereceğiz tümcesinin altında bu nüans yatmaktadır. Özetle, Türkiye ihtilafların çözümlenmesi meselesinde yeni bir sistemi hayata geçirirken, kimilerinin sandığı gibi, tümüyle teslim olmamakta.
Unutulmaması gereken bir husus da, uluslararası tahkim yolu ile hasıl olan kararların uygulanmasının bu kararların Türk yargısı tarafından onaylanmasına bağlı olduğu.
Uluslararası tahkime, yabancı sermayenin uyuşmazlıklarda etkili olabileceği bir zemin aradığı şüphesi ile bakmak çok yanlış bir anlayış. Bu bakış açısı 1970'lerden kalma eskimiş bir düşünce. Günümüzde uluslararası sermaye, kendisi için düzenlenmiş ayrıcalıklı hukuk sistemlerini ve yatırımlarının kolluk kuvvetleri ile güvence altına alındığı diktatörlüklerden ürküyor. Uluslararası sermayenin bundan yirmi yıl önceki düşünce sistemi geçerli değil. Uluslararası sermaye, parlamenter demokrasi, insan hakları ve serbest piyasa ekonomisine hayat veren, tahkim, rekabet, çevre, tüketicinin korunması, teknik mevzuat uyumu, fikri mülkiyet hakları, vb. yasal altyapılar ile kendini güvence altında hissetmekte. İşte bu değişim henüz bazı çevreler tarafından anlaşılmış değil.
Türkiye 1980'lerin ortalarından itibaren açık ekonomik sisteme geçerken, bu sistemin yasal altyapısını hazırlamakta geç kaldı. Bugün, bunun sancıları çekiliyor. Serbest piyasa ekonomisi bu yasal düzenlemeler olmadan hiçbir anlam taşımıyor.