PAKET İÇİN 2 UZMANDAN FARKLI BAKIŞ

Anayasa değişiklik paketine ilişkin iki farklı uzmandan görüşlerini aldık...

Referanduma 3 gün kala, 3 gün boyunca, anayasa değişiklik paketine ilişkin iki farklı uzman görüşü alt alta olacak. İkisi de anayasa hukukçusu... İkisi de kadın. Prof.?İnceoğlu, madde 2’deki değişiklikle fişlenmeye son verilip verilmeyeceğinin belirsiz olduğunu söylüyor. Prof. Yazıcı ise “Bu hakkın anayasamızda yer alması, tüm haklar açısından dolaylı bir güvence oluşturacaktır” diyor


12 EYLÜL’DE OYLAYACAĞIMIZ PAKETİN KÜNYESİ
Adı: “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun.”
Kabul tarihi: 7 Mayıs 2010.
Oylama: TBMM’de üye tam sayısının 3/5’i ile, 2/3’ünden az oyla.
Resmi Gazete’de yayınlanma tarihi: 13 Mayıs 2010.
Kanun No: 5982.
Kanun paketindeki madde sayısı: 26. Bunlardan 10’unda mevcut madde değiştirildi, 5’inde sadece ekleme yapıldı, 3’ünde değiştirme ve ekleme yapıldı; 4’ünde hükümler kaldırıldı; 4’ünde de kaldırma ve ekleme birlikte yapıldı.

İkisi de anayasa hukukçusu... İkisi de aynı kürsüde; Bilgi Üniversitesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı öğretim üyesi... İkisi de profesör... İkisi de kadın... 12 Eylül darbesi olduğunda ikisi de 16-17 yaşlarındaydı... Şimdi biri “Yetmez, ama evet” kampanyasının imzacıları arasında, diğeri “Yeni bir anayasa yapmak için hayır” diyen “Üçüncü Yol” imzacılarıyla birlikte: Prof. Dr. Serap Yazıcı ve Prof. Dr.
Sibel İnceoğlu...
İkisine de aynı soruları sorduk... Yanıtlamaları için ikisine de eşit uzunlukta yer ayırdık. Böylece referanduma üç gün kala, üç gün boyunca, anayasa değişikliği paketine ilişkin iki farklı uzman görüşünü alt alta okuma imkânını yaratmaya çalıştık. Ancak bunu ne biz, ne de her iki değerli hukukçumuz 12 Eylül’de vereceğiniz oyu değiştirmeyi düşünerek yaptık. Kaldı ki çoğumuzun daha paket açıklanmadan aldığımız kararlarımıza uzman görüşünün tesir etmeyeceği de malûm. Fakat kim bilir, belki sandığa gitmeden önce son bir kez şu soruyu yanıtlamak isteyenlerimiz de çıkar: Ben ne yapıyorum?

MADDE 2
Bu maddede “Herkes kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir” ifadesi yer almakla birlikte usule ilişkin veya kurumsal bir düzenleme öngörülmemiş olması bize ne düşündürtmeli? Artık “Fişlenmeye son” diyebilecek miyiz?
İnceoğlu: Kişinin iradesi dışında kişisel verilerinin toplanması ve kaydedilmesi Anayasa’ya zaten aykırıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de (AYM) 2005’te çıkarılan bir yasada yer alan ve kişisel verilerin de Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’nca toplanabilmesine izin veren bir hükmü son derece yerinde olarak Anayasa’ya aykırı bulmuş ve 2008’in Mart ayında iptal etmiştir. Dolayısıyla şu anda referanduma sunulacak olan metinde kişisel verilerin korunmasına yönelik ayrı madde bulunmasına esasında ihtiyaç olmamakla birlikte herhangi bir olumsuzluk da içermemektedir. Fakat bu hükmün gelmesi kendiliğinden bir sonuç doğurmaz. Ayrıca koruma getiren bir yasal düzenleme yapılması gerekecektir. Fişlenmeye son verilip verilmeyeceği halen belirsiz esasında.
Yazıcı: Teknolojik gelişmeler, 3. kişiler ve kamu makamlarının kişisel verilere erişimini kolaylaştırmıştır. Bu ise, bireylerin pek çok anayasal hakkının ihlâli riskini yaratmaktadır. Bu nedenle bu hakkın anayasamızda yer alması, tüm haklar açısından dolaylı bir güvence oluşturacaktır. Bu hakkın korunmasına ilişkin somut hükümler kanunla düzenlenecektir. Bu konuda çıkarılacak kanun, AYM’nin 13. maddesinde yer alan öze dokunma yasağı ve demokratik toplum düzenine uygunluk kriterlerine ve 14. maddedeki kötüye kullanma yasağına aykırı olamayacaktır. Üstelik kişisel verilerin korunması hakkında çıkarılacak kanun, Türkiye’nin taraf olduğu temel haklara ilişkin uluslararası andlaşmalara aykırı olduğu takdirde, Anayasa’nın 90. maddesi gereğince, bu andlaşma hükümleri uygulanacaktır. Şu halde, kişisel verilerin korunması hakkında kanunun anayasal haklarımız üzerinde sınırlama getireceği biçiminde, peşin bir kaygının öne sürülmesi doğru değildir.

MADDE 4
Maddede yapılan değişiklik ve ekleme sayesinde çocuk haklarında bir genişlemeden söz etmek mümkün mü?
İnceoğlu: Çocuklarla ilgili koruma öngören değişiklik iki bölüm halinde ele alınabilir. Birinci bölüm çocuğun ana ve babasıyla doğrudan ilişki kurma hakkını düzenlemektedir. Dolayısıyla devlete bu ilişkiye müdahale etmeme yükümlülüğü yüklemektedir. İkinci bölüm ise pozitif yükümlülük, yani devletin istismara ve şiddete karşı çocuğu koruması yükümlülüğüdür. Birinci yükümlülük zaten mevcut Anayasa’nın 20. Maddesi ile korunmaktadır. Pozitif yükümlülük yükleyen bölüm ise şiddet ve istismar kavramları geçmeden mevcut Anayasa’da bulunmaktadır. Anayasa “ananın ve çocukların korunması yönünde tedbirler alınması” yükümlülüğünü içermektedir. Somut yasal önlemler almak yerine Anayasa’ya tekrar devletin tedbir alacağına ilişkin vaatler koymak ne derece yaşamda karşılığını bulacaktır bilemiyorum. Ayrıca çocuğun ihtiyacı sadece istismar ve şiddetten korunması değildir, bu şekilde dar bir biçimde ele alınamaz. Çocuk Hakları Sözleşmesi’ne göre çocuğun gösteri yapma, azınlık mensubu ise kendi dilini kullanma gibi hakları da vardır. Taş atan çocuklarla ilgili önlem almakta gösterilen atalet bu konularda ne kadar hassas olunduğunu da ortaya koymaktadır.
Yazıcı: Paket, çocuklar için iki yenilik yaratmıştır: Bunlardan ilki, evlilik birliğinin ortadan kalkması halinde, çocukların anne ve babalarıyla eşit görüşme hakkıdır. Bu, çocukların ruhsal bütünlükleri ve kişilik gelişmeleri bakımından önem taşımaktadır. İkincisi, çocukların her tür istismara karşı korunması konusunda devlete bir ödev yüklenmesidir. Devlete bu ödevin yüklenmesi önemli olmakla birlikte, bunu sağlayacak asıl araç kanuni düzenlemeler olacaktır. Bu kanun yapılırken, TBMM’nin uzmanlar ve sivil toplum kuruluşlarıyla işbirliği yapması ihmal edilmemelidir. Aksi halde, çocukları istismara karşı koruma ödevi, çocuk haklarının sınırlanmasına araç teşkil ettiği gibi tartışmalara yol açabilir. Şüphesiz bu konuda çıkarılacak olan kanun da, diğer kanunlar gibi, Anayasamızın 13 ve 14. maddesindeki hükümlere uygun olmak zorundadır. Öte yandan Türkiye’nin taraf olduğu çocuk haklarına ilişkin andlaşmalar, Anayasamızın 90. maddesi gereğince, bu kanunun üzerinde yer alacaktır.

MADDE 6
Kamu görevlilerine 1995’te verilen “toplu görüşme” hakkı ilerletilerek bu pakette “toplu sözleşme hakkı” getirildi. Bu yenilikten sonra kamu çalışanları gönüllü ve özerk bir şekilde toplu sözleşme imzalayacak diyebilir miyiz?
İnceoğlu: Değişiklik metninde öngörülen şekliyle mevcut anayasadaki toplu görüşme hakkından daha ileri bir adım atılmadığı kanaatindeyim. Yeni düzenlemeye göre, toplu sözleşme yapılması sırasında bir uyuşmazlık çıktığında Kamu Görevlileri Hakem Kurulu nihai kararı verecektir ve bu karar kesindir. Anayasa değişikliğinde KGHK’nun nasıl teşkil edeceği belirtilmemekte ve yetki yasama organına bırakılmaktadır. Çıkarılacak yasada çoğunluğu idarenin belirlediği bir kurul yapılanması öngörülmesi halinde, ki bu ihtimal oldukça güçlü, reform olarak sunulan Anayasa değişikliğinin eski düzenlemeden bir farkı kalmayacaktır. Grev hakkına bu değişikliklerde yer verilmemesi de diğer bir sorun. Oysa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi pek çok kararında memurların iş yavaşlatma, iş yerini terk gibi eylemlere başvurdukları için cezalandırılmalarını ihlal olarak görmüştür.
Yazıcı: Sendikal haklarla ilgili düzenlemeler şüphesiz Türkiye’de demokrasinin standartlarını yükseltmeye katkıda bulunacaktır. Örneğin aynı anda bir iş yerinde iki sendikaya üye olmamak biçimindeki anlamsız yasağın kaldırılması elbette bir iyileştirmedir. Fakat sendikal haklarla ilgili diğer düzenlemelerin analizini yapmak doğrusu bir anayasa hukukçusu olarak benim uzmanlık alanımı aşıyor. Bunu bir iş hukukçusuyla görüşmenin daha doğru olacağını düşünüyor, bu sebeple bu ve bundan sonraki ilgili sorunuzu yanıtlamamayı tercih ediyorum.

MADDE 7
Bu paketle birlikte “Siyasi amaçlı grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, işyeri işgali, işi yavaşlatma, verim düşürme ve direnişler yapılamaz” maddesinin kaldırılması “Grev serbest” anlamına geliyor mu?
İnceoğlu: Grev kesinlikle serbest anlamına gelmiyor. Siyasi ya da dayanışma amaçlı grevi yasaklayan düzenleme 12 Eylül’ün siyasete yönelik getirdiği yasaklardan bir diğeriydi. Dernekler, sendikalar gibi toplumun değişik kesimlerine yönelik olarak siyaset ve dayanışma engelleri 12 Eylül Anayasası’nın pek çok maddesinde vardı. Bu engellerin esas önemli bölümü, 95 değişikliği ile kaldırılmıştı. Geriye kalan iki hükümdeki engellerinden biri 2001’de kaldırıldı, son engelin kaldırılması da bu değişiklikle öngörülmektedir.
Yazıcı: ...

MADDE 8
“Bilgi edinme hakkı”nın bu pakette yer almasının anlam ve işlevi nedir?
İnceoğlu: Bilgi Edinme Hakkı Kanunu 2003’te çıkarıldı. Sonuç nedir? Bence tam bir fiyasko. Bu yasa çerçevesinde, Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu kuruldu. Bu kurul idareden bilgi edinilemediğinde başvurulabilecek bir makamdı. Fakat Bakanlar Kurulu’nun inisiyatifi ile belirlenen bir kurul olduğundan, bağımsız olamamış ve başvurulara yeterli karşılık verememiştir. Bilgi edinme hakkını Anayasa’ya yazmak hiçbir çözüm getirmez, mesele idareden bilgi edinilemediğinde basit, kolay bir biçimde çözüme varılacak yöntemlerin yasayla geliştirilmesidir.
Yazıcı: Bilgi edinme hakkı, bireylere, tüm kamu makamlarından ihtiyaç duydukları her tür bilgiye ulaşma olanağını sunmaktadır. Bu hak, 4982 sayılı Kanunla 2003’te tanınmıştır. Paket, kanunen var olan bu hakkı, anayasal bir hakka dönüştürmektedir. Böylece, bu anayasa değişikliğinin ardından kabul edilecek hiçbir kanun, kişilerin bilgi edinme hakkını kısıtlayacak bir hükme yer veremeyecektir. Bilgi edinme hakkı, vatandaşlar tarafından etkin bir biçimde kullanıldığı takdirde, devlet yönetiminin şeffaflaşmasına katkı sağlayacaktır.

MADDE 8
İlk kez bu paketle birlikte hayata geçmesi planlanan Kamu Denetçiliği Kurumu (KDK) ne kadar özerk, ne kadar işlevsel?
İnceoğlu: İdarenin işleyişi ile ilgili şikâyetlerin yöneltilebileceği kurumlar işlevsel olabilirler. Mesele bu kurumların idareden bağımsızlığıdır. Anayasa’da bu kurumun özerk olacağına ilişkin hiçbir belirti yoktur. Meclis’te en çok oyu alan kişi Kamu Başdenetçisi seçilecektir. Diğer bir deyişle kendisine bağlı idareyi denetleyecek kurumun başındakini hükümet tek başına kendisi belirleyecektir. Bu birimin özerk çalışabilmesi için hiçbir güvence sağlanmamışsa, vatandaşın yapacağı şikâyetlerden bir sonuç beklemek herhalde biraz hayalcilik olur. Siyasi iktidar daha sonra çıkaracağı bir yasa ile bu kurumun özerk çalışması için güvenceler getirebilir diye düşünebiliriz. Bu düşüncenin Türkiye’nin bugüne kadarki tecrübeleri ile örtüşmediğini görmek gerekir. Türkiye’de insan hakları sorunları nedeniyle 2000’li yıllarda art arda insan hakları kurulları kuruldu. Ne yazık ki bu kurullar beklentileri karşılayamadı, çünkü özerk bir yapılanma olmasına izin verilmedi.
Yazıcı: Kamu denetçiliği, idari eylem ve işlemleri, toplum adına, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönünden denetleyen bir kurumdur. Bu yönüyle idari yargıya benzetilebilirse de özünde daha farklıdır. İdari yargı, bir idari işlemi sadece hukuka uygunluk yönünden denetleyebildiği halde, kamu denetçisi aynı zamanda hakkaniyete uygunluk denetimi de yapmaktadır. Üstelik idari yargı denetiminin etkinliği, bireylerin bir avukatı vekil tayin etmelerini gerektirdiği halde, kamu denetçisi bireylerin şikâyetini içeren bir mektupla dahi harekete geçirilebilir. Kamu denetçisi kendisine yapılan başvuruları yıllık raporlara dönüştürerek, idarenin hukuka ve hakkaniyete aykırı işlemleri konusunda kamuoyunu bilgilendirmektedir.
Bu raporlar, parlamentoya alınması gereken tedbirler konusunda yol göstermekte, kamuoyuna da parlamento üzerinde baskı oluşturma imkânı sunmaktadır. Kamu denetçisinin toplum adına hareket etmesi, onun tarafsızlığı ile mümkündür. Bu ise kamu denetçisinin, parlamento tarafından nitelikli çoğunluk ile seçilmesini gerektirir. Paket kamu denetçisinin seçiminin ilk iki turunda 2/3, üçüncü turunda nitelikli, son turunda ise basit çoğunluk öngörmektedir. Bu son oylamada da nitelikli çoğunluğa yer verilmesi daha doğru olurdu. Nitekim bu kuruma yer veren Batılı örneklerde kamu denetçisinin, parlamentonun nitelikli oy çoğunluğu ile seçilmesi temel bir kuraldır.

PAKET İÇİN 2 UZMANDAN FARKLI BAKIŞ

PROF. DR. SİBEL İNCEOĞLU KİMDİR?
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu. 1993-94 yılları arasında ABD’nin California Üniversitesi’nde konuk öğretim üyesi olarak bulundu. Uzmanlık alanı; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları, insan hakları, çoğulculuk ve yargı. Toplu çalışmalar dışında “Ölme Hakkı”, “Adil Yargılanma”, “Yargıçların Davranış İlkeleri” ve “Yargı Etiği” adlı dört kitabı var. DİSK için 2009’da hazırlanan anayasa raporu çalışmasında bulundu. Barodaki eğitim faaliyetleri kapsamında Diyarbakır, Van, Batman’da pek çok sempozyuma katıldı.


PROF. DR. SERAP YAZICI KİMDİR?
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu. 1990-91 yılları arasında İngiltere’nin Bristol Üniversitesi’nde “Otoriter sistemlerden demokrasiye geçiş” adlı bir çalışma programına katıldı. Uzmanlık alanı; laiklik, başkanlık sistemleri, Türkiye’de demokrasiye geçiş süreçleri, AB hukuku, kadın hakları. AK Parti için 2007’de hazırlanan anayasa taslağı çalışmasında yer aldı. Bilimsel eserlerin değerlendirildiği pek çok yarışmada derece ve ödülleri bulunan Yazıcı “Aydınlanma felsefesi ve Türk devrimi” adlı çalışmasıyla 1993 Yunus Nadi Ödülü’nün de sahibi.

PAKET İÇİN 2 UZMANDAN FARKLI BAKIŞ
“İki hukukçunun olduğu yerden üç farklı görüş çıkar” denir, ancak biz ne yazık ki yoğun programlar nedeniyle aynı anda bir araya gelemedik. İnceoğlu’yla üniversitesindeki odasında, Yazıcı’yla da (sağda) evinde görüştük.

YARIN: 7 YENİ MADDEYLE DEVAM EDİYORUZ