Hukuk ve ideoloji

Hukuk ve ideoloji


YEKTA Güngör Özden, bir parti lideri. Ama onun asıl ünü Anayasa Mahkemesi başkanlığından gelir. Hukuki bir tartışma çıkınca ona görüş sorulması da normal...
Arkadaşımız Yalçın Bayer de 312. madde ile ilgili tartışmaları ona sormuş.
Özden’e bakılırsa, Erdoğan, 312. maddenin yeni şekline göre yargılanmış olsaydı da yine suçlu sayılıp mahkum edilecekti!
Özden, 312. maddenin değişmesiyle "kuralın özü değişmiş değildir" diyor. DGM yargıçları o zaman ellerindeki maddeye göre Erdoğan’ı mahkum etmişlerdi... Maddenin bugünkü şekli o zaman mevcut olsaydı, DGM hakimleri ona göre suç unsuru arayacaklardı... Özden’in kendi sözleriyle:
"Bugünkü değişik biçimi o gün olsaydı, eyleminde bugün koşul sayılan ögeyi de ararlardı..."
***
HALBUKİ, Özden’in söylediğinin aksine, 312. maddenin "bugünkü biçimi" o zaman da vardı!
312. maddenin eski şeklinde, "halkı birbirine karşı düşmanlığa tahrik" eylemi "umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı" takdirde, daha ağır cezaya çarptırılıyordu.
Özden’in söylediğinin aksine, DGM hakimleri Erdoğan’ın fiilinin "umumun emniyeti için tehlike doğurabilecek" nitelikte olup olmadığına bakmış, bu nitelikte olmadığına, sadece "halkı düşmanlığa tahrik" niteliğinde olduğuna karar vermişlerdi!
312. maddede yapılan değişiklik ise, "halkı düşmanlığa tahrik" fiili suç olmaktan çıkarılmış, sadece "kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde" düşmanlığa tahrik etmenin suç olacağı hükmü getirilmiştir.
Şimdi hiçbir mahkeme ve hiçbir hukukçu çıkıp da, eskiden "umumun emniyeti" veya "kamu düzeni" için tehlikeli sayılmamış bir fiili şimdi suç sayamaz.
***
YARGITAY’IN ve YSK’nın son kararının yanlışlığı da buradan kaynaklanıyor: Suç ortadan kalktığı halde bunu dikkate almamak...
Evet Anayasa ve yasalara göre bu tür suçlardan mahkumiyeti olanlar "affedilmiş olsalar bile" milletvekili seçilemezler.
Ama 312. maddedeki değişiklik "af" değildir, "suçun ortadan kaldırılması"dır.
Yargıtay’ın kararında başka yanlışlar da var: Sanığın duruşmada savunma yapma hakkını ve mahalli mahkemenin "ısrar" yetkisini yok sayarak duruşmasız karar verilmesini onaylamıştır!
Yargıtay’a göre cezanın çekilmiş olması, yani "infaz", sanık lehine yapılmış yasa değişikliğinden yararlanmayı engeller!.. Yasalara uyup cezayı çekmeyi değil, kaçmayı ödüllendirecek böyle bir içtihat hukuka aykırıdır.
Tabii bu tartışmalar artık teoriktir. 312. madde mahkumları aday olamazlar, bu kesinleşmiştir.
Ancak hukuk devleti "hukukçuların devleti" demek değildir. Toplumda hukuk kültürünün ve hele de "yargının tarafsızlığı"na güvenin gelişmesi ve bu sayede "şeriatın kestiği parmağın acımaması" ancak eleştiriyle sağlanır. Hakarette bulunmadan yargının eleştirilmesini AİHM de bu gerekçeyle bir özgürlük olarak kabul etmiştir. (Vahit Bıçak, AİHM Kararlarında İfade Özgürlüğü, sf. 22 vd.)