Zina, evli erkek veya kadının eşi dışında üçüncü bir kişiyle bilerek ve isteyerek cinsel ilişkiye girmesidir. Evlilik devam ederken, eşlerden birinin evlilik dışı cinsel ilişkide bulunmasını ifade eden zina, sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış niteliğinde olduğundan diğer eşe boşanma davası açma hakkını verir ve bu durum Türk Medeni Kanunu’nda kusura dayalı, mutlak bir boşanma sebebi olarak düzenlenmiştir (TMK 161). Yani zina olayı kanıtlandığı takdirde hâkim tarafından zorunlu olarak boşanma kararı verilecektir. Bu demektir ki hâkim tarafından zina eyleminin evlilik birliğinin çekilmez hale getirip getirilmediği tartışılmayacak zorunlu olarak boşanma kararı verilecektir.

Zina yapan eş aleyhine boşanma davası açılabilmesi için bu eşin dava hakkı olan eş tarafından affedilmemiş olması gerekir. Zina nedeniyle boşanma davasının, boşanma nedeninin (zinanın) öğrenilmesinden itibaren altı ay ve en çok zinanın yapıldığı tarihten itibaren beş yıl içinde açılmış olması gerekir. 

Zina, 1926 tarihli 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 440, 441 ve 442. maddelerinde suç olarak düzenlenmiştir.

Başka bir kadınla karı koca gibi yaşayan erkeğe ve o erkeğin evli olduğunu bilerek birlikte olan kadına 6 aydan 3 seneye kadar hapis cezası öngören 441. maddeyi Anayasa Mahkemesi (AYM) 23 Eylül 1996’da verdiği kararla iptal etmiştir.

Başka bir erkekle ilişki kuran evli kadına ve kadının evli olduğunu bilerek ilişki kuran erkeğe 6 aydan 3 seneye kadar hapis cezası öngören 440. Maddeyi de AYM, 23 Temmuz 1998’de de iptal etmiştir.

Ayrı yaşayan evli çiftlerle ilgili zina suçlamasını düzenleyen 442. Madde de 13 Temmuz 1999’da AYM tarafından iptal edilmiştir.

Zina, 2004 yılına kadar Türk Ceza Kanunu’nda kadınlarla erkekler arasındaki eşitlik ilkesini ciddi derecede ihlal edecek bir düzenleme olarak yer alıyordu. Erkeklerin bir kereliğine bir kadınla ilişkiye girmesi suç sayılmıyordu, ancak altı ay kadar süreyle herkesin kendilerini evli sanacağı şekilde başka bir kadınla yaşıyorsa o zaman erkek için zina suçu sayılıyordu. Kadınların evine akşamüstü bir erkek ziyarete gelse bile bu zina kabul ediliyordu ve 2004’te kaldırıldı bu madde.

Görüldüğü üzere zinanın oluşabilmesi için aralarında evlilik bağı bulunmayan kişiler arasında cinsel ilişki yaşanması gerekmektedir.

Peki, cinsel ilişki nedir? Hangi haller cinsel ilişki kapsamındadır? Karşı cinsi öpmek zina sayılır mı? Öpüşmek cinsel ilişkiye girer mi, zina mıdır? Karşı cinse dokunmak cinsel ilişkiye girer mi, zina mıdır?

Zinanın ne olduğunu tam olarak algılayabilmemiz için zinanın tanımında bulunan cinsel ilişkinin ne olduğunu, cinsel ilişki tabirinden ne anlamamız gerektiğini bilmemiz gerekmektedir. Bundan dolayı cinsel ilişkinin tanımına bakılmalıdır. Cinsel ilişkinin tanımına iki sözlükte rastlanılmaktadır. Veteriner Hekimliği Terimler Sözlüğüne göre cinsel ilişki; Cinsi münasebet, penisin vajinaya girmesi sonucu spermanın boşaltılması olarak tanımlanmıştır. Hemşirelik terimler sözlüğü - 2015’e göre ise cinsel ilişki; cinselliği paylaşan iki tarafın cinsel etkinliklerden bedensel ve ruhsal olarak doyum ve haz alması şeklinde tanımlanmıştır. Görüleceği üzere zinanın temelini oluşturan cinsel ilişkinin tanımında sözlükler arası farklılıklar bulunmaktadır. Burada zinanın tanımında Yargıtay uygulamalarını göz önüne almakta yarar vardır. Yargıtay kararları genel itibariyle incelendiğinde Yargıtay; zinanın varlığı için gerekli olan cinsel ilişkiyi cinsel organların birleşmesi, penisin vajinaya girmesi şeklinde anlamaktadır. Fakat kişilerin zina ederken yani cinsel birleşme yaşanırken yakalanması oldukça zor olduğundan ispat edilen çeşitli olaylar ve olgular bir zinanın bulunduğu hususunda hâkime kanaat verdiği takdirde, hakim, zina suçüstü tespit edilmemiş olsa bile boşanmaya karar verebilir. O halde Yargıtay kararlarına yansımış ve zina edildiğine işaret eden davranışlar ve olayların örneklerine bakmak gerekir

Yargıtay Kararları Işığında Zina

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ 2012/16833 E., 2013/17864 K. Göre;

Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden; davalı-karşı davacı (kadın)'ın 16.07.2010 günü ortak konuta erkek aldığı, bu şahsın banyoda yarı çıplak vaziyette gizlenmiş halde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu vakıa mahkemece de sabit kabul edilmiştir. Kadının, yalnızken bir başka erkeği ortak konuta alması ve bu şahsın yarı çıplak vaziyette gizlenirken yakalanması zinanın varlığına delalet eder. Bu bakımdan zina kanıtlanmıştır.

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ 2010/5442 E., 2010/7658 K. Göre;

Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden davalının 8.4.2006 tarihinde evden kaçıp geceyi başka bir erkeğin evinde geçirdiği anlaşılmaktadır. Bu durum zinanın varlığı için yeterlidir. Zina kanıtlanmıştır.

Zina yapan eşi affeden tarafın zina sebebiyle boşanma davası açmaya hakkı yoktur.  Ancak başka sebeplere dayanarak dava açabilir.

Af tek taraflı kullanılan bir irade açıklamasıdır. Kişinin zina eden eşe karşı seni affediyorum demesi yeterli olmaktadır. Bununla birlikte bu irade açıklaması söylenmemiş olsa dahi kişinin zina eden eşe karşı affeder tavırlarla birlikte yaşaması, olayı kabullenmesi de af hükmündedir. Nitekim Yargıtay’ın içtihatlarına yansımış ve af sayılabilecek birçok örnek davranış bulunmaktadır. Bunlardan bazıları şöyledir:

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ 2010/19506 E., 2010/18684 K. Göre;

Dava münhasıran zina sebebine dayanmaktadır. Davacının, eşinin bir başka kadınla ilişkisine dair görüntü kayıtlarını ihtiva eden CD'yi dava tarihinden dört yıl önce elde ettiği, davacı hakkındaki şantaj suçuna ilişkin ceza mahkemesinin mahkumiyet kararından anlaşılmaktadır. Bu kasetin elde edilmesinden sonra tarafların evlilik birliği devam etmiştir. Davalının başka kadınla ilişkisinin devam ettiğine ilişkin bir delil bulunmamaktadır. Bu olaya rağmen evlilik birliğinin devam etmiş olması, af niteliğindedir. Affeden tarafın da dava hakkı yoktur (TMK.md.161/3)

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ 2009/19942 E.,  2010/21140 K.

Davacı-davalı (koca) tarafından açılan boşanma davası, münhasıran zina (TMK.md.161) sebebine dayanmaktadır. Dinlenen davacı tanıklarının beyanlarındaki hadiseler 2005 ve 2006 yıllarına aittir. Bu olaylardan sonra tarafların başka bir yere taşındıkları ve evlilik birliğinin uzunca bir süre devam ettiği, davalı-davacı kadının en son 03.06.2008 tarihinde ortak konuttan ayrılıp, önceki evliliğinden olma çocuğunun yanında kalmaya başladığı toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Davacı-davalının, eşinin kendisi evde yokken bir başka erkeği eve aldığını bildiği halde, bu olaylardan sonra evlilik birliğini devam ettirmiş olması af niteliğindedir. Affeden tarafın dava hakkı yoktur (TMK.md.161/son).

Avukat Elif Akar

www.instagram.com/lawmeditation/?hl=tr

www.facebook.com/av.elifakar/

https://twitter.com/avelifakar