YÖK'ten 'sınavda başörtüsü olmaz' karına itiraz

YÖK’ün, Danıştay 8. Dairesinin, 2010 Akademik Personel ve Lisans Üstü Eğitim Giriş Sınavı (ALES) sonbahar dönemi kılavuzundaki kılık kıyafetle ilgili düzenlemelerin yürütmesini durdurma kararına yaptığı itirazda, "Bireylerin fiziksel olarak teşhislerine imkan sağlayan resmi belgelerde yüzün açık olması, kimliğinin belirlenebilir olması için yeterlidir.

Bireyin resmi kimlikleri ile aynı fotoğrafı vermiş olması fiziksel olarak teşhisini sağlayacaktır" denildi.

İtiraz dilekçesinde, 2001 yılı öncesindeki kılavuzlarda da "başı açık" hükmümün yer almadığına işaret edilerek, "Akademik Personel ve Lisansüstü Eğitimi Sınavı’nda, sınav güvenliği açısından herhangi bir sorun oluşmadığı, güvenlik açısından olumsuz sonuç yaratabilecek bir durumun varlığı halinde zaten sınav gözetmenlerinin müdahalesinin mümkün olduğu" kaydedildi.

YÖK, Danıştay 8. Daire Başkanlığının 12 Ocak 2011 tarihli kılık kıyafetle ilgili düzenleme konusunda verdiği yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasını talep etti.

İtiraz dilekçesinde, usul ve esas yönünden gerekçelere yer verildi.

Usul yönünden yapılan itirazda, Danıştayın, dava açabilmek için, dava konusu yapılan idari işlemlerden dolayı davayı açanın dolaylı veya dolaysız kişisel bir menfaatinin ihlal edilmesini aradığı, hatta Danıştayın, dernek ve sendikalarda olduğu gibi, kamu kurumu niteliğinde olan meslek kuruluşlarına da üyeleri adına dava açma yetkisini tanımadığı kaydedildi.

Danıştay kararlarına göre, bu tür kuruluşların, yasalarda açık bir hükmü yoksa üyelerinin menfaatini korumak için dava açma yetkilerinin bulunmadığı ileri sürülen dilekçesinde, "buna karşın Danıştayın davacı sendikanın dava ehliyeti olduğunu kabul ettiği" belirtildi. Dilekçede, Danıştayın, "ilgisiz bir kurumun açtığı davayı kabul etmesinin hukuksuz olduğu, bu durumda Danıştayın ALES kılavuzuna ilişkin davayı, ehliyet şartı yerine gelmediğinden reddetmesi gerektiği" öne sürüldü.

Dilekçede, Danıştayın, 7 Aralık 1981 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan ve halen yürürlükte olan Milli Eğitim Bakanlığı ile Diğer Bakanlıklara Bağlı Okullardaki Görevlilerle Öğrencilerin Kılık ve Kıyafetlerine İlişkin Yönetmeliği ile 25 Ekim 1982 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve halen yürürlükte olan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelikleri "ALES’e giren kişilere hukuken uygulama kabiliyeti olmadığını nazari dikkate almadığı" iddia edildi.

-"ÜNİVERSİTELER MEB’E BAĞLI DEĞİL"-

Yönetmeliklerin sadece ilgili oldukları, kapsamına aldıkları kurumlarla ilgili ve geçerli olduğu kaydedilen dilekçede, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 4 Kasım 1981 tarihli olduğuna işaret edilerek, "Bu durumda ’Milli Eğitim Bakanlığına bağlı okullar" olmaktan çıkartılan yükseköğretim kurumlarında söz konusu yönetmeliğin uygulama kabiliyeti kalmamıştır" denildi.

Söz konusu yönetmeliğin 24 Aralık 1982 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile değiştiğine işaret edilen dilekçede, bu değişiklikle yönetmelikten ilk metinde yer alan "yüksek okullar" ifadesinin çıkarılarak, üniversite öğrencilerinin yönetmelik kapsamı dışına çıkartıldığı belirtildi.

Dilekçede, davayla ilgili ilk savunmada, adaylardan başvurular sırasında kabul edilecek fotoğraflara, sınav esnasında adayların kimliklerinin belirlenmesinde güçlük çekilmesi halinde salon başkanının adayı sınava almayabileceği ve sınav güvenliğiyle ilgili kurallara yer verildiği belirtilerek, şunlar kaydedildi: "Bireylerin fiziksel olarak teşhislerine imkan sağlayan resmi belgelerde yüzün açık olması, kimliğinin belirlenebilir olması için yeterlidir. Bireyin resmi kimlikleri ile aynı fotoğrafı vermiş olması fiziksel olarak teşhisini sağlayacaktır.

ALES gerçekleşmiş olup sınav güvenliği açısından herhangi bir sorun oluşmamıştır. Danıştay kararında ifade edildiği üzere ’sınav güvenliği açısından olumsuz sonuç yaratabilecek bir durum’un varlığı halinde zaten sınav gözetmenlerinin müdahalesi mümkündür." Sınav güvenliği açısından en önemli hususlardan birinin "başkasının yerine sınava girme ve diğer sahtecilik eylemlerinin engellenmesi ile ilgili tedbirlerin alınması" olduğu vurgulanan dilekçede, şöyle devam edildi: "Dava konusu edilen kılavuzda yapılan düzenlemelerle adayların kolaylıkla tanınabilmesini sağlayacak kurallar oluşturulmuş, yargı kararında ifade edilenin aksine alınan güvenlik tedbirleri kapsamında sınav binalarına girişte adayların kimlik tespitleri titizlikle yapılmış, aynı zamanda üstleri de emniyet görevlileri tarafından elle ve dedektörlerle aranarak her türlü metal eşya ve diğer eşyanın sınav binalarına alınması engellenmiştir.

Böylelikle sınav güvenliği, daha önce uygulanan güvenlik kurallarına ilave edilen tedbirlerle çok üst düzeyde sağlanmıştır. Bu sebeplerle başın kapatılarak dahi aşılması mümkün olmayan tedbirlerin uygulandığı sınavda, adayların fiziksel teşhisinin güç olacağı, böylelikle güvenlik sorunlarının oluşacağına ilişkin gerekçelerin makul ve inandırıcı olmadığı açıktır." Danıştay kararında "2547 sayılı Yasa kapsamında yapılan sınavlardaki kılık ve kıyafete ilişkin uygulamalar yargısal kararlarla da istikrar kazanmış ve dava konusu kılavuzda yer alan düzenlemeye kadar da uygulamaya devam edilmiştir.

Bir başka anlatımla uygulama fiilen ve hukuken istikrar kazanmıştır" ifadelerinin yer aldığı anımsatılan dilekçede, şunlar kaydedildi: "Yargı mercilerinin, olay tarihi veya karar verdikleri tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre karar vermeleri gerekmektedir. Yargı organlarının, teşri nitelikleri (hüküm koyma/yasa yapma yetkisi) bulunmadığından, yargı kararlarının, kanun, tüzük ve yönetmelik gibi, uygulamaya esas teşkil etmesi mümkün değildir. Zira, mevzuatta meydana gelen değişikliklere paralel olarak, aynı yargı mercinin, aynı konuda, farklı zamanlarda, çok farklı kararlar verebilmesi, hukukun gereği olarak kabul edilmektedir."

-ANAYASA’NIN 153. MADDESİ-

Anayasa’nın 153. maddesinde "Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez" hükmünün yer aldığı ifade edilen dilekçede, "Bu hükmün açık anlamı, Anayasa Mahkemesinin içtihat yoluyla hukuk yaratma yetkisinin olmadığı, bu yolun Anayasa tarafından yasaklanmış olduğudur. Anayasa Mahkemesine dahi kural koyma yetkisi verilmemişken, Danıştayın müstakar kararlarından bahisle kılavuzların değiştirilemeyeceği iddia edilemez. Bu durum Anayasa dahi değişirken Danıştay kararlarının Anayasa üstü bir konumda olduğu, değiştirilemeyeceği tarzında bir yoruma sebebiyet verir" denildi.

İtiraz dilekçesinde, şu görüşler savunuldu: "Mahkeme, idareyi ’eksik düzenleme’ yaptığı iddiası ile işlem yapmaya zorlama yetkisine sahip değildir. Dairenin kararında ifade ettiği bu gerekçelerle idare hukukunun genel ilkelerine aykırı olarak yerindelik denetimi yapıldığı düşünülmektedir.

İdari yargı denetiminin yapılabilmesi için her şeyden önce idare tarafından yapılan bir işlem ya da bir eylemin bulunması gerekmektedir. Bu itibarla idarece yapılmış bir işlem ya da bir eylem olmadan idareyi belli yönde işlem ya da eylem yapmaya zorlamak amacıyla idari yargıya başvurulması hukuka uygunluk taşımadığı gibi idari yargının idari işlem ve eylem niteliğinde bir karar vermesi de mümkün bulunmamaktadır.

Danıştay Sekizinci Dairesi böyle bir uygulama ile ’negatif işlem denetimi’ yapmış olup hukukumuzda yargı organlarının bu nitelikte bir denetim yapma yetkisi bulunmamaktadır."

-"EKSİK DÜZENLEME" İDDİASI-

Davanın "eksik düzenleme" iddiasıyla açıldığı anımsatılan dilekçede, "Olayımızda eksik düzenlemeden bahsedilecek bir durum söz konusu değildir.

Burada unutulan ya da bir haktan mahrum kalma veya buna benzer bir durum söz konusu değildir" denildi. Dairenin kararının, nasıl ve ne şekilde uygulanacağının belirsizlik taşıdığı ileri sürülen dilekçede, sınavın yapıldığına işaret edildi. Dilekçede, "Söz konusu davada sınavın iptali talep edilmemiş, kararda da sınavın iptaline ilişkin hüküm kurulmamıştır. Kararın bu haliyle uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. İptal edilen, sadece o sınav için hazırlanmış ve o sınavın yapılmasını düzenleyen, sınavın yapılmasıyla birlikte uygulanma kabiliyeti kalmayan kılavuzun ilgili hükümleridir. Kararın uygulanması bakımından ortada ’fiili imkansızlık’ bulunmaktadır" ifadelerine yer verildi.

Dilekçede, ALES’e, öğrenci, mezun durumda olanlar ve kamu statüsünde bulunanların girebildiği belirtilerek, şunlar kaydedildi: "Sınava giren bu kitleye, kamu görevlisi statüsüne ilişkin mevzuat hükümlerinin uygulanması uygun değildir. Zira sınava katılan ilk iki grup, öğrenci ve mezun durumunda bulunanlardan oluşmakta, üçüncü gurup ise kamu statüsünde olmakla birlikte sınav esnasında kamu hizmeti görmemektedir. Diğer ifade ile sınava giren hiçbir kişi sınav esnasında kamu görevi ifa ediyor değildir. Bu itibarla söz konusu kitleye kararda belirtilen mevzuatın uygulanması söz konusu değildir.

Mahkemelerin görevi kural koymak olmayıp, yetkili organlarca konmuş olan kuralları somut uyuşmazlıklara uygulamaktır. Hakimin rolü pasiftir, yani hakimler ancak başvuru üzerine somut bir durumda hukukun ne olduğunu söyleyebilirler ancak kanun yapamazlar." Danıştay 8. Dairesinin yürütmeyi durdurma kararında Anayasa kuralları, Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Danıştayın konu ile ilgili kararlarına atıfta bulunulduğu anımsatılan dilekçede, "Kılavuzda yer alan kurallar, ilgili mevzuata uygun olarak ve tamamen sınavın güvenlik içinde objektif olarak gerçekleştirilmesi amacıyla oluşturulmuş teknik nitelikteki düzenlemelerdir. Bu itibarla kararda sözü edilen yargı kararları ve diğer düzenlemelerin iş bu dava ile doğrudan bir ilgisinin bulunmadığı düşünülmektedir" denildi.

Uygulanan sınavlarda, sınava başvuru, sınavın uygulanması ve değerlendirilmesi işlemlerine ilişkin kuralların her sınav için ayrı olarak düzenlenen sınav kılavuzlarında belirtildiği kaydedilen dilekçede, bu itibarla her sınav kılavuzunun, ait olduğu sınav için geçerli bulunduğu, zaman içerisinde kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda söz konusu kuralların değişebildiği anlatıldı.

Dilekçede, "Bu nedenlerle 2010-ALES kılavuzunda belirtilen kurallar ve alınan güvenlik tedbirleri çerçevesinde başarı ile gerçekleştirilen söz konusu sınav nedeniyle telafisi güç ve imkansız zararların oluşabileceği yönündeki gerekçenin hukuki dayanağı bulunmamaktadır" ifadelerine yer verildi.

Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Kaldırılması Komitesi’nin 46. Oturumunda Türkiye ile ilgili verdiği nihai yükümlüklere de yer verilen dilekçede, nihai yorumlarda "Komite daha önce 2005 yılı sonuç gözlemlerini yineler ve eğitim, istihdam, sağlık, siyasi hayat ve kamu hayatı alanında başörtüsü takılmasına ilişkin yasağın etkilerini değerlendirmek amacıyla taraf devletten çalışmalar düzenlemesini ve bir sonraki periyodik raporunda çalışmanın sonuçlarına ve yasağın ayrımcı sonuçlarını ortadan kaldırmak için alınan önlemlere ilişkin detaylı bilgiye yer verilmesini talep eder" denildiği belirtildi.

Dilekçede, "Bu noktada Danıştay kararı uluslararası hukuk kuralları ile çelişmekte olup hukuk devleti ilkesi kararın bozulmasını gerektirmektedir" denildi.

-YÖK BAŞKANI’NIN MESAJI-

Bu arada, YÖK Başkanı Prof. Dr. Yusuf Ziya Özcan, sosyal paylaşım siteleri "Twitter ve Facebook"daki kişisel hesabından yayımladığı mesajda, "Danıştay 8. Dairesinin ALES ile ilgili yürütmeyi durdurma kararına itiraz etmiş bulunuyoruz. Beni çok üzen ve öğrencilerimizi mağdur ettiğine inandığım söz konusu kararla ilgili yaptığımız itirazın kabul edilmesini temenni ediyorum. Bu vesileyle tüm adaylarımızın eşit şartlarda, güvenli bir şekilde sınavlara girmesinin sağlanacağını belirtmekte de fayda görüyorum" dedi.