AB Dijital Piyasalar Kanunu’nun Türkiye’ye etkileri

Dr. Faik Metin Tiryaki/ Avukat--- Avrupa Birliği (AB) Dijital Piyasalar Kanunu (the EU Digital Markets Act, kısaca DMA) çevrimiçi platform ekonomisinde, dilimizde “geçit bekçisi” ifadesiyle vücut bulan “gatekeeper”ların haksız uygulamalarını sona erdirmek için 2020 yılı sonunda Avrupa Komisyonuna önerilmiş ve AB’nin alışılagelmiş yasal düzenlemelerine göre rekor bir sürede Mart 2022’de kabul edilmiştir.

AB’nin resmî gazetesinde yayımlanarak 1 Kasım 2022’de yürürlüğe giren bu düzenleme Mayıs 2023’te uygulanmaya başlayacaktır. Geçit bekçileri için birtakım yükümlülükler getiren düzenlemenin, aşama aşama uygulanması ve Mart 2024’te tüm maddeleriyle uygulanır hale gelmesi planlanmıştır.

Peki neden AB böyle bir düzenlemeye ihtiyaç duymuştur?

Malum, GAFAM olarak adlandırılan Google (Alphabet), Apple, Facebook (Meta), Amazon ve Microsoft beşlisi ve bu beşlinin yanına Alibaba’yı da ekleyebiliriz, sadece bizde değil tüm dünyada ticaretten iletişime, bankacılıktan eğitime her alanda yerleşik kuralları değiştirmiştir.

Bu konuda parça parça yasal düzenlemeler yapılmış ve kamu otoritelerince rekabet ve kişisel veri özelinde pek çok karar alınmıştır. Ancak, tüm bu dağınık düzenlemeler ve alınan kararlar yeterli olmamış, kapsamlı bir düzenleme ihtiyacı duyulmuştur.

AB açısından yasal düzenleme ihtiyacının üç temel nedeni bulunmaktadır;

• Dijital ekonomide, son kullanıcı ve satıcılar arasında bağlantıyı sağlayarak kilit bir rol ifa eden çevrimiçi platformları özel olarak düzenlemek. Konvensiyonel bir ticarette, müşteri satıcının dükkanına gider ve almak istediği ürünü satın alıp çıkar. Dükkân kira olabilir, bir alışveriş merkezi içinde yer alabilir ancak dükkanın sahibi hiçbir şekilde müşteri ve satıcı arasındaki bu hukuki ilişkinin tarafı değildir. Oysa çevrimiçi ekonomide, platformlar belli bir alanı, satıcıya kiraya veren dükkan sahibi olmakla beraber, müşteri ve satıcı arasındaki neredeyse tüm ilişkileri yönetmekte yerine göre hukuki işlemin tarafı da olmaktadır. Dolayısıyla, klasik bir bakış açısıyla hukuki olayın çözümü mümkün olmamaktadır.
• AB bünyesindeki rekabet hukuku soruşturma süreçlerinin uzunluğunu telafi etmek. Bilindiği üzere, dijital ekonomide hız ve değişim çok önemlidir. Bir sene gördüğümüz bir uygulama sonraki sene bir başka teşebbüs tarafından satın alınmış olabilir. Örneğin, Facebook’un WhatsApp’ı alması hiçbir rekabet otoritesinin izninden geçmemiş, her şey hızlı bir şekilde olup bitmiştir. On sene önce arama motoru denilince akla Yahoo ve Altavista gelirken, şimdilerde isimleri çoktan unutulmuştur. Tabiri caizse, dijital ekonomide atı alanın Üsküdar’ı geçmesi milisaniye içinde gerçekleşmektedir.

Rekabet hukuku etkili olabiliyor mu?

Mevcut rekabet hukuku prosedürleri, bu denli hızlı bir evrende ne yazık ki etkili olamamaktadır. Peki neden? Rekabet hukukunun doğum yeri diyebileceğimiz ABD’de kartel bir suç olup, yaptırımı para cezası yanında hapis cezasıdır. Bu yaklaşım, AB’de ve ülkemizde yerini tamamen idari para cezasına dönüşmekle beraber; rekabet ihlallerini soruşturma usulü hala tarihsel köken nedeniyle ceza yargılamasına yakındır. İhlal isnadı üzerine yazılı ve sözlü savunma alınması, dosya münderecatına giriş hakkı gibi, diğer idari ihlallerde görülmeyen haklar ilgili teşebbüslere/şirketlere/firmalara tanınmıştır. Dolayısıyla, rekabet hukukunun klasik expost yöntemleriyle Üsküdar’a giden atı tutmak mümkün değildir.

• AB genelinde DMA’ya ihtiyaç duyulduğuna yönelik konsensus tabii ki düzenlemenin çıkmasına yardımcı olmuştur. Malum kavgalı bir geçmişe ve farklı dillere sahip 27 ülkenin ortak karar alması, demokratik ilkeleri benimsemiş olsalar da pek kolay olmamaktadır. DMA mevzu bahis olduğunda, üye ülkelerin tamamının rastlanmadık bir şekilde hızlı bir şekilde konsensus içinde olması, böyle bir düzenlemeye ne kadar ihtiyaç duyulduğunun da en önemli göstergesidir. DMA’nın bir yasa olarak AB düzenlemelerindeki konumunu da belirtmekte yarar var. AB’de birincil normlar, Avrupa Birliği’ni kuran antlaşmalardır. İkincil normlar ise antlaşmaları temel alan tüzükler ve yönergelerdir. İşte DMA belirttiğimiz bu güçlü AB genelinde sağlanan konsensus sayesinde birincil ve ikincil normların arasında bir güce sahip olarak karşımıza çıkmaktadır.

Türk hukuk sisteminde durum nedir?

Ülkemizde, Rekabet Kurumu çevrimiçi ekosisteme ilişkin son dönemde kritik birçok karara imza attı: Google Android Kararı, Google Adwords Kararı, Google Yerel Arama Kararı, Google Shopping Kararı ve henüz gerekçeli kararı açıklanmayan Meta (Facebook) kararının yanısıra ülkemiz yerli dijital oyunculara ilişkin Sahibinden, Yemeksepeti, Çiçeksepeti ve Nadirkitap kararları da önem taşıyan kararlardır. Tüm bunlar Rekabet Kurumunun Avrupa Komisyonunun hiç de gerisinde olmadığı görülmektedir. Bahsetmiş olduğum tüm bu kararlar Rekabet Kurumu internet sitesinde yayınlanmıştır.

Rekabet Kurumu’ndan örnek karar

Nitekim, İtalyan Bocconi Üniversitesi akademisyenleri tarafından yapılan bir çalışmada (Competition and Defaults in Online Search - Francesco Decarolis/Muxin Li/Filippo Paternollo) Google’ın Android cihazlarda varsayılan internet arama motoru olarak yer almasıyla ilgili olarak AB, Türk ve Rus rekabet otoritelerinin Google hakkındaki kararları ve karar sonucunda pazardaki değişimler karşılıklı bir analize tabi tutulmuş ve nihayetinde Türk Rekabet Kurumunun aldığı kararın benzerlerine göre piyasada daha etkili olduğu sonucuna varılmıştır.

Soruşturmalar yanında Rekabet Kurumu tarafından “E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi” raporu tamamlanmış ve kamuya paylaşılmıştır. Ayrıca “Çevrim İçi Reklamcılık Sektör İncelemesi”ne yönelik çalışmalar ise devam etmektedir.

Dijital ekonomiye yönelik soruşturmalar ve sektör incelemeleri nihayetinde olgunlaşmış ve bu yılın ekim ayı başında Rekabet Kurumu tarafından hazırlanan “Dijital Piyasaların Düzenlenmesine Yönelik Olarak 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına İlişkin” yasa tasarısı (Taslak Yasa) sınırlı olarak kamuoyunun görüşüne açılmıştır.

Taslak Yasa incelendiğinde AB düzenlemelerine benzer yanları yanında, kimi bazı problemlere ilişkin farklı yöntemlerin de benimsendiği görülebilmektedir.

Hatta taslağa bakıldığında, AB’nin Dijital Piyasalar Kanunundan ziyade 19.01.2021 tarihinde yürürlüğe giren Alman Rekabet Yasası’nda (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen -GWB) değişiklik yapan düzenlemeye daha çok benzemektedir. Bu benzerlikte, AB’nin uluslar üstü düzenlemeye önem verirken Türk Rekabet Kurumunun ve Alman Rekabet Kurumunun (Bundeskartellamt) ülke içi/ulusal düzenlemeye önem vermesi yanında Türk ve Alman hukukları arasındaki etkileşimin de önemli rolü olduğu düşünülmektedir.

Görüleceği üzere Türk rekabet ekosistemi ve otoritesi hem yapılan soruşturmalar ve neticesinde alınan kararlar, hem sektör raporları hem de yasa çalışmaları ile bu dinamik süreci izlemekte ve yönlendirmektedir.

AB’ın düzenlemesi ve Rekabet Kurumu taslağı arasındaki benzerlikler ve farklılıklar.

Taslak Yasanın sınırlı olarak görüşe açıldığını dikkate alarak, düzenlemeler arası karşılaştırmayı Taslak Yasa hakkında bilgi de vermek suretiyle yapılmasının daha yerinde olacağını düşünmekteyim.

Taslak Yasa, AB’den farklı olarak ayrı bir kanuni düzenleme olarak değil, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanuna eklemeler yapmak ve bu kanunda değişiklik yapmak suretiyle probleme çözüm getirmektedir. Eğer yasa koyucu farklı bir usul benimsemezse ayrı bir Türk Dijital Piyasalar Kanunumuz olmayacak.

Taslak Yasa öncelikle, “Önemli Pazar Gücüne Sahip Teşebbüs” ve “Temel Platform Hizmeti” kavramlarını tanımlayarak, yeni düzenlemenin süjesini belirlemekte ve kapsamını çizmektedir. Bu noktada rekabet hukukuna aşina olanların aklına “hâkim durum ve hakim durumun kötüye kullanılması” kavramları gelecektir. Neden yıllardır kullanılan ve bilinen mevcut bir kavram yerine yeni bir kavram türetilme ihtiyacına duyulduğu ise, yukarıda belirttiğimiz ve AB’nin de hedeflediği, hızlı olma ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Hâkim durumun tespiti, sayısal veriler ve iktisadi analizlerle ortaya konulmaktadır. Diğer bir deyişle, hakim durumda bulunma ilgili pazara, ilgili döneme, aynı pazardaki rakiplere ve başka pek çok etmen dikkate alınarak ortaya konulmaktadır.

Basitlik hem DMA’da hem de Taslak Yasada tercih edilmiş olup, önemli pazar gücüne sahip teşebbüsün tespiti için ek bir analiz yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Taslak Yasaya göre, Rekabet Kurumunca hazırlanacak tebliğde belirlenen eşikleri aşanlar önemli pazar gücüne sahip teşebbüs olarak kabul edilecektir. Hatta Taslak Yasaya göre önemli pazar gücüne sahip olmadığını iddia eden bir teşebbüsün bunu kendisinin ispat etmesi gerekecektir. Önemli pazar gücüne sahip teşebbüsün belirlenmesinin kanunda değil de Rekabet Kurumunca hazırlanacak tebliğde belirlenecek olması nedeniyle Taslak Yasa, AB’den farklı bir düzenleme getirmiş bulunmaktadır.

Önemli pazar gücüne sahip teşebbüsleri belirledikten sonra, Taslak Yasa, önemli pazar gücüne sahip teşebbüslerin yükümlülüklerini düzenlemektedir. Yükümlülükler temel olarak, önemli pazar gücüne sahip teşebbüslerin son kullanıcı ve satıcı arasındaki aracılık fonksiyonunu dikkate alarak, bu fonksiyon sayesinde topladığı verilerin adil kullanılmasına imkan sağlama ve kendi lehine ayrımcı/dışlayıcı/sömürücü şekilde kullanmamasına yöneliktir.

Diğer bir deyişle, önemli pazar gücüne sahip bir teşebbüse olumlu ve olumsuz görevler verilmektedir. Olumlu yükümlükler; birlikte işlerliği sağla, performans ölçümü araçlarına erişime izin ver, veriyi paylaş şeklindedir. Olumsuz yükümlülüklere örnekler ise kamuya açık olmayan verileri ticari kullanıcılarla rekabet ederken kullanmama şeklindedir. Söz konusu yükümlülükler büyük oranda DMA’ya yakın olup, yine benzer şekilde DMA gibi ex-ante bir yaklaşım benimsenerek, ihlal oluşmadan müdahale edilmesi amaçlanmıştır.

DMA’nın ve Taslak Yasanın yükümlülükleri düzenleyiş şekline bakıldığında, geçmiş rekabet ihlallerinden ders alındığı izlenebilmektedir. Örneğin, Rekabet Kurumunun Google Android kararındaki “Google aramanın rakiplerinin cihazlara önyüklenemeyeceğine ve cihaz üreticilerinin cihazlardaki arama noktalarının herhangi birinde Google aramaya rakip ürünleri kullanamayacaklarına dair yükümlülüklerin sözleşmelerden çıkarılması” şeklindeki tedbir, Taslak Yasa’da “Ticari kullanıcılara ve son kullanıcılara sundukları mal veya hizmetleri, kendilerince sunulan başka mal veya hizmetlere bağlı hale getiremez.” şeklindeki genel bir kurala dönüşmüştür.

Taslak Yasada, önemli pazar gücüne sahip teşebbüslerin, belirlenen yükümlülüklerden hangilerine uyması gerektiği konusunda DMA’daki gibi net bir belirleme yapılmamış, yetki Rekabet Kurumuna verilmiştir. Bu yönüyle Alman Rekabet Yasasına daha yakın olduğu söylenebilecektir. Rekabet Kurumunca belirlenecek yükümlülüklere uymaması halinde ise Taslak Yasada davranışsal/yapısal tedbirler ile normale göre daha ağır para cezaları düzenlenmiştir. Rekabet Kurumu tarafından, rekabet ihlallerinde ilgili teşebbüsün yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna (%10) kadar para cezası verilebilirken, önemli pazar gücüne sahip teşebbüsler tarafından gerçekleştirilen yükümlülüklerin ihlalinde ise ilgili teşebbüsün yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde yirmisine (%20) kadar para cezası verilebilecektir.

Sonuç olarak, dijital ekonomi ve dijital dönüşüm nedeniyle ortaya çıkan refahın belirli dijital platformların uhdesinde bırakılmaması, adil bir şekilde paylaşılmasına olanak sağlamak üzere Dünyada ve ülkemizde yasal düzenlemeler yapılması olumlu bir gelişme olarak görülmelidir.