TMK 8. madde kaldırılmalı...

Prof. Bülent Tanör’e göre ifade özgürlüğünün sınırları:


İfade özgürlüğünün sınırları tartışması Türkiye’nin gündeminden hiç eksilmedi. Son haftalarda bu sorun yine alevlendi. Bunun yakın nedenleri, Anayasa Mahkemesi Başkanı’nın yüksek mahkemenin 37. yılı dolayısıyla yaptığı konuşmada söyledikleri ile, Muzaffer Erdost ve Oral Çalışlar hakkında verilen mahkumiyet kararlarıdır.
Ülkemizde ifade özgürlüğü ve “düşünce suçlarıö sorunu Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 8. madde hükmüne elbette indirgenemez. Ancak bu hükmün ve uygulanış şeklinin bu konularda en can alıcı (ve yakıcı) odak noktalarından olduğu da açıktır. Yukarıda anılan mahkumiyet kararları da bu maddeye dayanılarak kurulmuştur.
Maddenin suça ilişkin kısmı şöyledir: “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş yapılamazö (4126 - 27.10.1995). Maddenin ilk şeklinde var olan “Hangi yöntem, maksat ve düşünceyle olursa olsun Türkiye Cumhuriyeti Devletinin...ö şeklindeki giriş bölümü bu tarihte (1995) metinden çıkarılmıştır.
Ne var ki bu değişikliğin hiçbir şeyi değiştirmediği de anlaşılmaktadır. M. Erdost davasında önce DGM yargıçları, sonra Yargıtay 9. CD üyeleri, en son olarak da Genel Kurula katılanlar, suçlanan kitapta “tırnakö içinde verilen ve eleştirilen alıntıları yazarın kendi fikirleri sanarak (olmalı), mahkumiyete karar verebilmişlerdir.
Kitabı gelişigüzel karıştıran bir kişinin bile kolayca farkedebileceği bu husus, bunca yargıcın gözönünde nasıl kaçmıştır, yoksa kitabın sayfaları hiç mi açılmamıştır? Bu soruların cevabını burada bulmaya olanak yoktur.
Fakat Anayasa Mahkemesi Başkanı’nın konuşmasından sonra, ülkemizde ifade özgürlüğünün çilesi bir kez daha gözler önüne serilmiş olmaktadır. Başkan, Anayasa ve yasalarda değişiklik istemekte, eyleme çağrının tek cezalandırma ölçütü olmasını savunmakta, açık ve mevcut tehlike kriterini önermektedir (Konuşma metni, s.11 - 13).
Bu konuda başka ne gibi fikirler ileri sürülmektedir?
AİHS md.10/2 ve TMK md. 8
TMK md.8’in Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 10.maddesinin 2. fıkrasına uygun olduğu, çünkü bu hükmün ülkelerin toprak bütünlüğünün korunması ve ulusal güvenliğin bozulmasının önlenmesi bakımından yasal kısıtlamalara açık olduğu ileri sürülmektedir.
Biz, bu Sözleşme’ye taraf olan ve ayrılıkçı teröre maruz kalmış ülkelerde bile (İngiltere, Fransa, İspanya, vb.) bu tür bir hüküm olduğunu bilmiyoruz. Federasyona evrilmiş ya da ikiye ayrılmış ülkelerde de (Belçika, Çekoslovakya) yukarıdaki iddiayı doğrulayan mevzuatın varlığından haberdar değiliz. Bu türden yasalar varsa bunların açıklanması çok öğretici olacaktır.
Fakat bu bağlamda yeri gelmişken bir hatırlatma yapmakta da yarar vardır. 1952 yılında Fransa’da bir mahkemede, Korsika ayrılıkçıların yargılanmasına başlanırken hükümet komiseri şu konuşmayı yapma ihtiyacını duymuştu: “Biz burada bu kişileri fikirlerinden dolayı değil, şiddet eylemine başvurmuş olmalarından dolayı yargılıyoruz. Yasalarımızda ayrılıkçı fikirlerin savunulması diye bir suç yokturö.
Öteyandan, AİHS’ne uygunluk iddialarını çürüten bir başka somut husus daha var: Bugüne kadar Avrupa İnsan Hakları Komisyonu pek çok kararında TMK 8’e dayalı olarak verilmiş mahkumiyet kararlarının Sözleşme’ye aykırılığını saptamakta ve Türkiye’yi haksız bulmakta duraksamamıştır. G. Aslan, H. Gerger, Ü. Erdoğdu, E. P., A. Z. Okçuoğlu (11.12.1997) ve F. Başkaya, K. T. Sürek (13.1.1998) kararları gibi. AİHS md.10 / 2 hükmünün ne anlama geldiği ise ayrı bir bahistir.
Açık ve mevcut tehlike ölçütü
ABD Federal Yüksek Mahkemesi’nin bu liberal kıstasının Türk yargıçlarınca da uygulanması önerileri 30 yıldan beri ileri sürülür. Ne var ki, bazı muhalefet şerhleri dışında, bu dileklerin de tutabileceğine dair ciddi bir işaret yoktur.
Açık ve mevcut ölçütü konusundaki yanlış anlamaları da düzeltmek gerekir. Birincisi, bu test (ölçüt) propaganda suçunu ilke olarak kabul etmez, zaten biraz da bu sonucu elde etmek için savunulmuş ve yerleşmiştir. Çünkü, propaganda da düşünce özgürlüğünün bir parçasıdır, ifade özgürlüğünün olsa olsa aktif ve etkileyici bir biçimidir. İkincisi, belli tehlikelere maruz kalmış ülkelerde belli fikirlerin açık ve mevcut tehlike haline yol açacakları gerekçesiyle ve bu kritere dayanarak toptan yasaklanabilmelerinin savunulması, bu ölçütü hiç kavramamak demektir. Çünkü belli fikirlerin ülke çapında tehlike yaratmaya elverişli oldukları için cezalandırılabileceklerini savunan görüşün bağlı bulunduğu kriter, kötü eğilim (bad tendancy) ölçütüdür. Bunun, açık ve mevcut tehlike kriteriyle hiçbir ilgisi yoktur. Açık ve mevcut tehlike ölçütü sadece mahkeme tarafından ve her somut olayda ayrı ayrı tartılarak kullanılabilen bir liberal testtir. “Düşünce suçlarıönı savunmak için bu gibi saptırmalara gitmeye gerek de yoktur.
Açık ve mevcut tehlike ölçütüyle ilgili olarak tasarlanamayacak kadar vahim bir gaf, “Bu tehlikenin varlığının tarafsız bir siyasi makam olarak cumhurbaşkanınca tespit edilmesiö önerisidir. Böyle bir tespit işini yasama meclisi bile yapsa artık ortada açık ve mevcut tehlike ölçütü değil, kötü eğilim testi ve “düşünce suçlarıö vardır. Böyle bir yetkinin yürütmenin de başı olan bir kişiye (kurum ya da meclis bile değil) verilmesi monokratik bir zihniyetin tezahürüdür ve yürütmenin başının yargı uygulamalarına karışması, dahası suç ve ceza koyması anlamına gelir.
“Tarafsız bir siyasi makamö ifadesi ise kendi içinde bir mantık keşmekeşidir. Siyaset ve siyasi olmak taraf da olmak demektir. Eğer tarafsızlık umudu ve beklentisi, devlet başkanlığı sıfatının faziletlerine endekslenmişse, Türkiye’nin siyasal tarihi bunu çürütecek örnekler bakımından hiç de yoksul değildir. Bu arada, bu öneriyi getirenlerin “federasyonu bile tartışmaya açığızö diyen cumhurbaşkanları ile, “bana (...) suç işliyor dedirtemezsinizö şeklinde konuşabilen siyasi kişilerin de cumhurbaşkanı olabilecekleri ihtimalini hatırlarından çıkarmamalarında fayda vardır.
Bir başka öneri de sözkonusu hükümden hapis cezasının kaldırılması, bunun yerine Almanya Temel Kanunu md.18’deki gibi bir “haktan mahrumiyetö (yoksun bırakılma) cezasının konmasıdır. Bu hükmün başka köklü demokrasilerde varolduğunu sanmıyoruz. Sözkonusu ceza, mahkeme eliyle bile verilse, kişiyi belli bir temel hakkından yoksun bırakma sonucunu doğurduğundan, son derece ayırımcı ve hatta faşizan karakterdedir. Almanya’da öngörülmüş olması da belki anlamlıdır. Fakat bu ülkede bile bu hükmün uygulanması son derece enderdir. Buna benzer bir hüküm 1982 Anayasası’nın ön hazırlığını yapmakla görevli Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu’nun taslağında da vardı, fakat sonradan kabul görmedi ve Anayasa’ya alınmadı.
Neredeyse yirmi yıl önce ve bir askeri rejim koşullarında bile benimsenmeyen bir yaptırımın şimdi “yumuşatıcı çareö diye sunulması gariptir. Ayrıca, böyle bir hükmün ve cezanın uygulaması nasıl olabilir? TMK md. 8 hükmüne aykırı yazı yazmaktan mahkum olmuş bir romancı, bir gazeteci, bir öğretim üyesi bundan böyle belli bir süre yazı yazma hakkından mı yoksun bırakılacaktır? Eğer öyleyse bunun uygulaması nasıl tasarlanabilir? Acaba, hakikat sevgisine ve ilkelerine bağlı bir yazar bunu mu tercih eder, yoksa haksız yere de olsa bir “düşünce suçuöndan hapis yatma pahasına kaleminden yoksun bırakılmamayı mı?
Değişiklik tasarısı
TMK md.8’in doğurduğu sancılar Mesut Yılmaz hükümetini ve özellikle de insan haklarından sorumlu bakanlarını harekete geçirmişti. Hazırlanan ve TBMM Adalet Komisyonu’nda da kabul edilen yasa değişikliği tasarısı maddenin suç unsuruna ilişkin kısmında şu değişikliği getirmektedir: “.. bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alanö ibaresi yerine, “.. bölünmez bütünlüğünü bozmak amacıylaö!.
İnsan haklarında iyileştirme ve demokratikleştirme adına önerilen değişiklik budur ve traji - komik bir örnektir. Sanki bu değişiklik gerçekleştiğinde, buna bakan yargıçlar, Erdost ve Çalışlar ve benzerleri hakkında mahkumiyete hükmetmeyeceklerdir. Sanki 1995’deki suç kastına ilişkin değişikliğin sağlayamadığını, şimdi bu kelime oyunları gerçekleştirecektir.
Ne yapmalı?
Yapılması gereken şey artık açıkça ortaya çıkmıştır.
TMK md. 8 hükmünü kaldırmaktan başka hiçbir demokratik çözüm yoktur. Hem bu yasanın, hem de ceza mevzuatının pek çok hükmü zaten ayrılıkçı ya da her türden şiddete davet, kışkırtma ya da örgüt propagandası eylemlerini yasaklamakta ve cezalandırmaktadır. Bunlara da bir itiraz yoktur. Teröre maruz kalmış ülkelerdeki mevzuat da bu yöndedir. Bu bakımdan TMK md. 8’in kaldırılmasından ülkenin kaybedeceği hiçbir şey yoktur, aksine kazanacağı çok şey vardır.
Türkiye ayrılığı savunmanın bile bir fikir olduğunu kabul etme olgunluğuna ulaşmadıkça, ayrılıkçılığa karşı aydınlarını bile hapishanelere gönderme düşkünlüğünden kurtulamayacaktır. Her şey gün gibi artık ortaya çıkmıştır. Eksik olan şey sağduyu ve medeni cesarettir.