Erzincan Başsavcısı İlhan Cihaner’in de arasında bulunduğu 14 sanıklı davanın iddianamesi 12 gizli tanığın ifadelerine dayanıyor. Türk yargı sisteminde özellikle soruşturma aşamasında sadece gizli tanıkların ifadelerine dayanarak hazırlanan iddianameler ve bunun sonucunda insanların uzun sürelerle tutuklanmaları, giderek yaygınlaşan bir uygulama.
Başka kanıtlarla desteklenmeyen ve sadece tanık ifadelerine dayanarak verilen mahkûmiyet kararlarını AİHM, adil yargılanma hakkının ihlali olarak görüyor.
Tanık ifadeleri ceza yargılamasının en az güvenilir kanıtları. O nedenle, sanığın tanıklarla yüz yüze gelerek onlara soru sorması, savunma hakkının ve “silahların eşitliği” ilkesinin bir gereği. Dolayısıyla adil yargılanma hakkının en temel öğelerinden biri.
Tanığın polise veya savcıya verdiği ilk ifade önemli. Sonraki aşamalarda tanığın bu ifadeye sadık kalması ve ifade doğru olmasa bile yalan söylemeyi sürdürmesi olasılığı her zaman var. O nedenle, kuşkulunun ya da avukatının ilk sorgulamada hazır bulunarak tanığa soru sorması, savunma hakkı bakımından önem taşıyor. AİHM bu yaklaşımı benimsiyor. Oysa, CMK 59. madde tanığa sadece yargılama sırasında soru sorulmasını içermekte.
Gizli tanıkla ilgili olarak AİHM, bu kurumun amaçları dışında kullanılması olasılığını göz önünde tutarak çok titiz davranıyor. Ancak çok istisnai durumlarda kabul ediyor.
AİHM bu konudaki incelemesini üç aşamada yapıyor:
a. Tanığın kimliğinin gizli tutulması için ileri sürülen nedenlerin gerçek olup olmadığını inceliyor. Aynı zamanda ulusal yargının bu incelemeyi yapıp yapmadığına bakıyor. Önemli olan, gizlilik kararının nesnel verilere dayanması.
Visser/Hollanda (2002) kararında, AİHM, ulusal yargıç gizliliğin gerekliliği konusunda özenli bir inceleme yapmadığı için ihlale karar verdi.
b. Gizli tanıklar nedeniyle, sanığın savunma hakkının sınırlanmasının asgari bir düzeyde tutulup tutulmadığını inceliyor.
c. Savunma hakkına getirilen sınırlamaları dengelemek için mahkemenin gereken önlemleri alıp almadığını araştırıyor. Bunu yaparken, gizli tanığın ifadesinin mahkûmiyet kararında ‘tayin edici’ bir rol oynayıp oynamadığına bakıyor.
Kok/Hollanda (2000) kararında AİHM şöyle der:
“Gizli tanığın savunma açısından doğurduğu güçlükleri dengeleyici önlemlerin yeterli olup olmadığını değerlendirirken, gizli tanığın ifadesinin mahkûmiyet kararının verilmesinde tayin edici bir rol oynayıp, oynamadığını göz önünde bulundurmak gerekir.”
Kostovski/Hollanda (1989) kararında, tanığın kimliğinin gizli tutulmasının savunma hakkına getirdiği sınırlamaları dengeleyen önlemler alınmadığı için AİHM adil yargılanma hakkının ihlaline karar verdi.
Kuşkulunun ya da avukatının gizli tanığın sesini duyması ve soru sorması yeterli değil. Savunma hakkının sınırlanmaması için aynı zamanda sorular karşısında gizli tanığın nasıl bir tepki gösterdiğinin de görülmesi gerekiyor. (Van Mechelen/Hollanda 1997)
Bütün bu ölçütleri Cihaner davasına uygularsak şu sorularla karşılaşıyoruz:
a. Tanıkların kimliklerinin gizlenmesi nesnel verilere dayanıyor mu? Bu husus ayrıntılı bir biçimde incelenmiş mi? Bu tanıkların bir bölümünün kimliklerini kamuoyu biliyor. Gizliliğe gerek kaldı mı?
b. İddianame hazırlanmadan önce kuşkuluya gizli tanıklarla yüzleşip onlara soru sormak, ifadelerini çürütmek olanağı verilmiş mi?
c. İddianamede gizli tanık ifadeleri dışında başka kanıt var mı? Yoksa, yargıç sadece gizli tanık ifadelerine dayanarak mı karar verecek?
d. Yargıç, gizli tanıkların savunma hakkına getirdiği sınırlamaları dengelemek için hangi önlemleri aldı?
Bu sorulara verilecek yanıtlar AİHM’de açılabilecek bir davanın sonucunu da kararlaştıracak.
Gizli tanık gibi savunma hakkını zedeleyen bir yönteme zorunlu olmadıkça başvurulmaması, başvurulduğu zaman da kuşkulara meydan vermeyecek biçimde uygulanması, yargılama sürecine güven duyulması bakımından önemli.
