Nasıl bir hukuk devleti istiyoruz

Pakette yer alan şekerleri ayıkladığınız zaman aslında değişiklik önerilerinin temelini yargının oluşturduğunu görüyoruz. Yürütmeden bağımsız bir yargı mı istiyorsunuz yoksa yürütmeye bağlı bir yargı mı? Türkiye’de bir hukuk devleti mi istiyorsunuz yoksa otoriter bir devleti mi tercih ediyorsunuz? Bu soruya verilecek yanıt Türkiye’deki demokrasinin niteliğini ve geleceğini de kararlaştıracak

1- Amaç
Anayasa değişiklik paketini, hazırlandığı siyasal ortamdan soyutlayarak incelersek, doğru bir değerlendirme yapamayız.
İçinde bulunduğumuz siyasal ortamı şöyle özetleyebiliriz:
Seçimle işbaşına gelmiş bir siyasal iktidar var. Ancak bu siyasal iktidarın, demokrasinin özünü oluşturan hukuk devleti, kuvvetler ayrılığı, bağımsız yargı gibi kavramlarla arası hoş değil. İktidarını sınırlayan basın, üniversiteler, yargı gibi bağımsız kuruluşlara egemen olmaya çalışıyor. Çoğunluğun desteğine sahip bir siyasal iktidarın, halk desteğine sahip olmayan, yetkilerini Anayasa’dan alan yargı tarafından denetlenmeyi kabul edemiyor. Bunun hukuk devletinin bir gereği olması onu ilgilendirmiyor. Yargıyı kendi çizgisine çekmek için mücadele veriyor.
Soruna bu açıdan bakınca neden anayasa değişiklik paketinin ağırlık merkezini yargının oluşturduğunu, neden değişiklik önerilerinin neredeyse yarısının yargıya ilişkin olduğunu anlamak kolaylaşıyor. Aynı zamanda, başka ülkelerdeki bazı uygulamaların, Türkiye’de, yargıyla kavga eden bir siyasal iktidar tarafından uygulanmasının doğurduğu tehlikeler de ortaya çıkıyor.
Siyasal iktidarın bir de kapatılma kaygısı var. Demokles’in kılıcı gibi başının üstünde sallanıyor. Belli ki anayasa değişiklik paketi bu iki soruna çözüm bulmak için hazırlanmış. Diğer değişiklik önerileri, paketin sindirimini kolaylaştırmak için üstüne örtülen şekerli bir örtü görevini yapıyor.

2- Yöntem
Her anayasa bir toplumsal sözleşmeyi yansıtır. Bu sözleşme yöneten ile yönetilen arasında olduğu kadar, toplumun değişik katmanları arasında da yapılan bir sözleşme. O nedenle anayasalar ya da anayasa değişiklikleri büyük uzlaşıların ürünü olmalı. Türkiye gibi siyasal ve toplumsal kutuplaşmanın tehlikeli boyutlara ulaştığı bir ülkede uzlaşma arayışlarına büsbütün bir gereksinim var. Anayasa’nın değiştirilmesi için yöntem böyle bir uzlaşıya zemin hazırlayabilirdi. Anayasa değişiklikleri toplumun her kesimiyle konuşarak, danışarak, sivil toplum kuruluşlarının, üniversitelerin, sendikaların, baroların, bütün siyasal partilerin katılımıyla gerçekleştirilebilirdi. Bu yapılmadı. Amaç, yöntemi de kararlaştırdı. Amaç, iktidardaki siyasal partinin karşılaştığı sorunları gidermek olunca değişikliklerin de aynı siyasal parti tarafından kâğıt üstüne dökülmesi kaçınılmazdı. Bundan sonra yapılan danışmalar ise bir uzlaşı sağlamak amacına değil, pakete destek sağlamak amacına yönelik.

3- Yargı
a. Anayasa Mahkemesi
Tasarıda, Anayasa Mahkemesi üyeliklerinin sayısı 11’den 19’a çıkarılıyor, üç üye TBMM tarafından salt çoğunlukla seçiliyor. Bu seçimin nitelikli çoğunlukla değil de salt çoğunlukla olması, Meclis’te çoğunluğa sahip siyasal iktidarın bir uzlaşı arayışına girmek istemediğini gösteriyor.
Tasarının göze çarpan bir özelliği, hükümetin denetimi altında bulunan kurumlardan gelenlerin sayısı artarken, hükümetin denetimi dışındaki kurumlardan gelenlerin sayısının azalması. Örneğin; eskiden Sayıştay’dan bir üye varken, şimdi iki üye olacak. Buna karşılık askeri yargıdan iki üye varken, şimdi bire inecek. Tasarının başka bir özelliği, yeni kategori üyelikler kurulması. Örneğin; Cumhurbaşkanı, Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından da üye seçebilecek. Hükümet nedense Anayasa Mahkemesi raportörlerini çok seviyor. Anayasa Mahkemesi raportörlerine üyelik yolunun açılmasının, raportörlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı üzerinde olumlu bir etki yaratmayacağı açık.
Yeni bir kategori üyelik de Cumhurbaşkanı’nın seçeceği üniversite bitirmiş iki vatandaş. Herkes olabilir. Bu oluşumla 19 üyeden 12’sinin hükümet yanlısı olması güvence altına alınıyor. Anayasa Mahkemesi sorunu böylelikle çözümleniyor.
Anayasa Mahkemesi’nin yetkileri de sınırlanıyor. Siyasal parti kapatma davalarının Anayasa Mahkemesi önüne getirilmesine siyasal engeller konulurken, siyasal partilerin mali denetimi de Anayasa Mahkemesi’nden alınarak Sayıştay’a veriliyor.
Anayasa Mahkemesi’ne insan hakları konularında bireysel başvuru hakkı tanınması olumlu bir gelişme. Ancak bu, yukarıda sayılan sakıncaları ortadan kaldırmıyor.
b. HSYK
HSYK sorunu ise başka türlü çözümleniyor. Üyesi sayısı 7’den 21’e çıkarılıyor. Adalet Bakanı ve müsteşarı yerlerini koruyor. Onları kimse kıpırdatamıyor. Oysa Adalet Bakanı’nın başkanlığı ve müsteşarın üyeliği, 1982 Anayasası’nın getirdiği bir yenilik, 1961 Anayasası’nda yok. Yargıçların ve yargının hükümet tarafından denetlenmesi isteğinden doğmuş. Demokratik anayasa yapma iddiasıyla ortaya çıkan bir iktidarın askeri rejim anayasasında yer alan hususları işine geldiği için korumasının yarattığı çelişki ortada. Üstelik tasarıda Adalet Bakanı’nın yetkileri genişletiliyor. Örneğin; yargıç ve savcıların soruşturulması Adalet Bakanı’nın onayına bağlanıyor. Genel Sekreter’i Adalet Bakanı atayacak. Ayrıca, HSYK’nın yönetimi ve temsilinin Adalet Bakanı’na ait olduğunu belirten yeni bir hüküm eklenmiş. Başka bir deyişle, siyasal iktidar HSYK’nın dizginlerini elinde tutmayı sürdürüyor.
Oysa Avrupa Yargıçlar Konseyi’nin 2007 yılında hazırladığı raporda, HSYK gibi kurulların başkanlarının siyasal partilerle ilişkisi olmayan tarafsız bir kişi tarafından yürütülmesi öngörülüyor. Aynı görüş Venedik Komisyonu raporunda da yer alıyor. AB Komisyonu’nun izleme raporlarında da aynı görüşü bulabilirsiniz.
Mevcut Anayasa’nın 159. maddesi, Adalet Bakanı’na vekâlet edecek olan başkan vekilinin HSYK tarafından seçileceğini öngörürken, tasarıda bu da değiştirilmiş. Başkan vekilinin, başkan yani Adalet Bakanı tarafından belirleneceği belirtiliyor.
HSYK’nın oluşumuna baktığımızda, hükümetin önce yüksek yargıya, sonra da idari yargıya güvenmediğini görüyoruz. 21 üyeli HSYK’da yüksek yargı dört üyeyle temsil edilecek. Danıştay’ın mevcut HSYK’da iki üyesi varken bu bire iniyor. Yedi üye, adli yargı yargıç ve savcıları tarafından seçilirken, idari yargının seçeceği üye sayısı sadece üç. Anayasa Mahkemesi raportörü burada da yeni bir üye kategorisi olarak karşımıza çıkıyor.
Kurulun dört üyesi Cumhurbaşkanı tarafından seçilecek. Oysa Avrupa Yargıçlar Konseyi, raporunda, yasa ve yürütmenin seçime karışmamasını tavsiye ediyor.
HSYK’nın oluşumunda en büyük ağırlık, adli yargıdaki “birinci sınıf olup birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş olan” yargıç ve savcıların seçeceği yedi üye ile idari yargıdan seçilecek gene aynı nitelikleri taşıyan üç üye.
Adalet Bakanı ve müsteşarının HSYK üyelikleri ve bakanın başkanlığının sürdüğü, Adalet Bakanı’nın yetkilerinin daha da artırıldığı HSYK’nın bağımsız ve demokratik bir nitelik kazandığını söylemek çok güç. HSYK’nın ayrı bir sekretaryası olması, bir bölüm müfettişlerin HSYK’ya bağlanması, HSYK kararlarına karşı itiraz olanağının tanınması ancak HSYK bağımsız bir kurul olursa, siyasal iktidar HSYK’dan elini çekerse bir anlam taşıyacak.
Tasarıda, 125. maddedeki “Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi sınırlıdır” cümlesinin sonuna “Hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz” ibaresi eklenmiş. Buna neden gerek görüldüğünü anlamak güç. Yargı yetkisi, idarenin işlemlerinin hukuka uygunluğunu denetlemekle sınırlıdır cümlesinin anlamı, yargının, idarenin siyasal tercihini yansıtan konuları denetleyemeyeceği, başka bir deyişle, yerindelik denetimi yapamayacağı. Ancak neyin siyasal, neyin hukuksal olduğunu ayırt etmek her zaman kolay değil. Çoğu kez, siyasal ile hukuksal konular iç içe geçmiş. Bu konularda yetkili olup olmadığına karar verecek olan da yargının kendisi.

4- Siyasal partilerin kapatılması
Tasarıda 69. maddede yapılan değişiklikle, Anayasa Mahkemesi’nde siyasal partilerin kapatılması davasının açılması, TBMM’de oluşturulacak bir komisyonun iznine bağlanmış. Komisyona Meclis Başkanı başkanlık yapacak, her siyasal parti beşer üyeyle temsil edilecek ve üçte iki çoğunlukla karar verilecek.
Bir siyasal partiye karşı açılmak istenen bir davanın, o siyasal partinin de temsil edildiği bir Meclis komisyonunun iznine bağlanması komisyonun tarafsız bir organ olarak karar vermesini engelliyor.
Bunun yerine, Anayasa Mahkemesi’nin parti kapatmak dışında daha geniş bir yaptırım yelpazesine sahip olması daha doğru olabilirdi. Örneğin; Anayasa Mahkemesi’ne, devlet yardımının kesilmesi yanında, partiye ihtarda bulunmak ya da belirli bir süre için partinin etkinliklerini askıya almak olanağı verilebilirdi. Anayasa’dan “temelli” sözcüğünün çıkarılmasının, geçici olarak kapatmanın kapısını açmak için yeterli olup olmadığı tartışmalı.

5- Diğer konular
Kamu denetçiliğinin kurulması olumlu bir gelişme. Ancak Meclis’in salt çoğunluğuyla değil, üçte iki çoğunluğuyla seçilmesi daha doğru olurdu. Böylelikle Meclis’in güvenine sahip olarak görev yapabilirdi. Oysa şimdi siyasal iktidarın seçtiği bir denetçi olacak.
Memura toplu sözleşme hakkının verilip grev hakkının verilmemesi önemli bir eksiklik. Grev hakkı, sendika kurma hakkının ayrılmaz bir parçası.
Çocuk hakları çok geniş bir alanı kapsıyor. Neden sadece ailesiyle ilişki kurma hakkına yer verilmiş anlamak güç. Devletin yükümlülüğü de sadece çocuğu cinsellik ve şiddete karşı korumakla sınırlı değil. Bu gibi temel hakların söz konusu olduğu durumlarda, bazı hak ve yükümlülüklere Anayasa’da yer verirken diğerlerini atlamak, hakları güçlendirecek yerde zayıflatıyor.
Geçici 15. maddenin kaldırılması önerisinin ise 12 Eylülcüleri yargılamak niyetinden çok CHP’ye atılan bir yem olduğu açık. Kaldı ki, 12 Eylülcülerin yargılanmasının hukuksal açıdan ne ölçüde olanaklı olduğu, örneğin zamanaşımının geçerli olup olmayacağı çok tartışmalı.

6- Referandum
Değişiklik paketi, Anayasa’nın 175. maddesindeki koşullar gerçekleşirse halkoyuna sunulacak. Değişiklik önerilerinde paketin tümüyle oylanacağı belirtiliyor.
Paketin tümüyle oylanması, oy verecek bireylerin iradesine ambargo konulması, bireyin iradesinin sandığa yansımaması sonucunu verecek. Pakette, örneğin halk denetçisi kurumunun kurulmasını istediğiniz için sakıncalı gördüğünüz başka maddelere de olumlu oy vermek zorunda kalacaksınız. Paketin tümüyle halkoylamasına sunulmasının altında yatan amaç da bu.
Pakette yer alan şekerleri ayıkladığınız zaman aslında değişiklik önerilerinin temelini yargının oluşturduğunu görüyoruz. Halkoylamasına sunulacak konu da gerçekte bu. Yürütmeden bağımsız bir yargı mı istiyorsunuz yoksa yürütmeye bağlı bir yargı mı? Başka bir deyişle, Türkiye’de bir hukuk devleti mi istiyorsunuz yoksa otoriter bir devleti mi tercih ediyorsunuz? Bu soruya verilecek yanıt Türkiye’deki demokrasinin niteliğini ve geleceğini de kararlaştıracak.