Askeri hakim yerini sivil yedeğe bırakabilir

Türk ceza hukukunda "hocaların hocası" Prof. Dr. Sulhi Dönmezer "Entellektüel Bakış" için Abdullah Öcalan davasını değerlendirdi. Dönmezer ile DGM'lerde askeri üye sorununu, anayasada ve DGM yasasında yapılacak değişikliklerden sonra davanın alabileceği şekil ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi açasından Öcalan davası üzerine konuştuk.


Naki Özkan


* Öcalan davasının hazırlık soruşturmasında hukuka aykırılık sözkonusu oldu mu? Avukatların bu konuda bazı şikayetleri oldu...
Ceza davasının soruşturma evresinde dahi müdafanın bazı hakları vardır. Bu evrede DGM'lere giren suçlar ile umumi ceza muhakemeleri kanunu itibariyle görülen davalarda esas itibariyle bir fark yok. DGM'ler bakımından bazı kısıtlamalar varsa da bu kısıtlamalar Batı kanunlarında da mevcut. Biz aslında Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu'nu (CMUK) değiştirdiğimiz zaman, Batı kanunlarından çok ileri gittik. Bugün Türkiye, Batı ülkelerinin vermediği birçok hakları avukatlar için tanımış olan bir ülkedir.
DGM'lerin görev ve yetkisine giren suçlarda, ki bunlar genelikle terör suçları oluyor, avukatların şikayet ettiği bazı kısıtlamalar bütün Batı ülkelerinde de bulunuyor.

* DGM'lerin görev alanına giren suçlarda, ifade alınırken avukatın bulunmaması, hukuki sorun çıkarır mı?
Çıkarmaz. Avrupa ülkelerinde de ifade alınırken, avukatın mutlaka hazır bulunmasına dair hükümler yok. Biz CMUK'ta, avukatın ifade alınırken hazır bulunması hükmüyle çok ileri gittik, iyi de yaptık. CMUK, dünyanın en demokratik kanunlarından birisidir. Türkiye'de avukat olmadan poliste ifade alınamaz. Buna karşılık mesela Fransa'da, ancak sanık yakalandıktan 24 ya da 36 saat sonra avukat gelebilir. Türkiye, sanık ve zanlı hakları itibariyle Batı'ya nazaran daha ileride.

* İddianamede Öcalan'ın TCK'nın 125. maddesine göre cezalandırılması isteniyor. Doğru mu?
Apo'ya isnat edilen fiil, 125. maddeyi ihlal eden bir fiil. Gerek askeri, gerek sivil yargıtayın içtihatları var: 125. maddeyi ihlal eden fiiller, devletin egemenliğini kısmaya, devletin bir kısmını devletten ayırmaya, ayrı bir iktidar kurmaya matuf olan hareketlerdir. Bir kimseyi 125. maddeden dolayı kovuşturduğunuz zaman, onun işlediği, karar verdiği, işlettirdiği bütün suçları teker teker ispata lüzüm yok. Bu suçların belli kısımlarını ispat etmek yeterli.

* Öcalan yalnızca 125. maddeden mi ceza alacak?
Evet. Yalnızca TCK 125. maddeden ceza alır. Adam öldürmeler vesaire 125. maddeye giren suçun icra hareketleridir.

* Mahkeme hukuki rotasında gidiyor mu?
Tamamen. Hazırlık soruşturması, orta evre dediğimiz duruşma hazırlığı safhaları bitmiş, kovuşturma safhasına girilmiş. Kovuşturma, duruşma ile devam ediyor. Davaya bakan hakimler çok tecrübeli, yılların hakimleridir. Çoğu öğrencimdir. Hata yapmazlar.

* DGM'deki askeri üye olması davayı nasıl etkiler? Karar askeri üye ile verilirse, AİHM önünde durum ne olur?
Anayasada ve DGM kanununda bir değişiklik yapılması hususunda hepimiz mutabıkız. Aylardan beri de teklif ediyoruz yapın diye. İçinde askeri üye bulunan bu mahkemelerin hükümleri, Türk hukuku bakımından meşrudur. Bu hükümler ayrıca, bütün ceza hükümleri gibi Yargıtay'ın incelemesine resen, yani temyiz edilmese de tabidir.
Ama, AİHM, DGM'ler tarafından evvelce verilmiş bir karara karşı, meşhur "İncal" davasındaki kararı ile bir içtihat tesis etti. "Bu mahkemelerde askeri hakimin bulunması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan dürüst yargılama ilkesine aykırıdır" dedi. Bazıları, "adil yargılama" diye çeviriyor ama ben "dürüst yargılama" terimini daha doğru buluyorum. AİHM bunun gerekçesini şöyle açtı: "Hakimin bağımsız olması, tarafsız olması lazımdır."

* Bir hakimin bağımsızlığının ölçüsü nedir?
AİHM ölçüsünü gösterdi: Sözkonusu askeri hakimin tayinine, özlük haklarının nasıl tespit edildiğine, nakli ve terfi konusundaki usullere bakacaksınız. AİHM, "Bütün bunların tamamiyle bağımsız, hiçbir yere bağlı olmayan merciler tarafından gerçekleştirilmesi lazımdır" dedi. Bunlar, bizdeki "Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu" gibi bir mercii tarafından yapılmalıdır. Halbuki, bu hakimler komutanları tarafından tayin ediliyor, terfi ettiriliyor, onların disiplin takibi altında. Bu itibarla tarafsız hakim statüsünde kabul edilmiyorlar.
Ne bakımdan? Sivilleri yargılamak bakımından. Tabii ki askeri suçlar açısından mesele yok. Bu nokta yanlış anlaşılmasın: Türkiye'deki askeri hakimler çok iyi yetişmiştir, tarafsız ve bağımsız hakimlerdir. Bunlar üzerinde hiç bir baskı yoktur. DGM'lerin birçok mahkumiyet kararına askeri hakimler muhalefet etmişlerdir. Ama mesele bu değil. Mesele, genel hukuk ilkeleri ve objektif olma meselesidir.
Biz AİHS'ni kabul ettiğimize göre, AİHM'nin bu içtihatına uygun hukuki değişikliği yapmamız lazım. Nitekim diğer Avrupa ülkeleri de, AİHS'ne uymayan mevzuatlarını değiştiriyor. Mesela Fransa adli sebeple telefon dinleme konusundaki hükümlerini AİHM'nin bir kararına göre değiştirdi.
Belirli bir hukuk düzeni içine girmişsiniz. Bunun gereğini yapmak lazım. Ama maalesef biz bunun gereğinin yapmakta çok geciktik. Bizim iç hukukumuza göre meşru bir karar çıkar ama öyle anlaşılıyor ki bu AİHM tarafından tazminata mahkum edilir.

* Diyelim dava sonuçlanmadan, yasa çıktı ve askeri üye çekildi, sivil üye geldi... Bu durumda AİHM, dava bizim ölçülerimize göre başlamadı deyip, davanın o ana kadar yaptığı bütün işlemleri geçersiz sayabilir mi?
AİHM'nin "geçersiz sayma" gibi bir yetkisi yok. Tazminata mahkum eder sadece. AİHM içtihatlarına göre bir davayı gören hakim, baştan sona kadar o davayı görmeye devam etmelidir. Eğer arada hakim değişecekse, davanının yeniden başlaması, yani yeniden görülmesi gerekir.
AİHM, bizde olduğu gibi parçalı adaleti kabul etmiyor. Bizde, dava mütemadiyen uzadığı, her oturum arasına bir iki ay mesafe konduğu için, zaman içinde aynı davada hakimler değişiyor. Onun yerine gelen hakim "zabıtlar okundu" deyip devam ediyor. Avrupa içtihatlarına göre bu doğru değil. Bir davada hakim değişirse dava yeniden görülmek zorundadır.
Davalarda bir de yedek hakim bulunduruluyor. Bizim hazırladığımız yeni CMUK'nda, dedik ki mahkemelerde mümkün olduğu ölçüde yedek hakim bulundurulsun. Yedek hakim duruşmaya gelebilir. Karara iştirak etmez, bazı şeyleri yapamaz ama baştan sona bu davayı takip etmiş olur. Bir hakim ayrılmak zorunda kaldığı zaman, onun yerine oturur ve dava hukuka aykırılık olmadan sonuçlanabilir. Sivil yedek hakim askeri hakimin yerini aldığı zaman hukuka aykırılık sözkonusu olmaz.

* Öcalan davasında sivil yedek hakim bulunduruluyor mu?
Görmedim. Ama bulundurulabilir. Yedek hakim baştan sona kadar davayı takip edebilir. Askeri hakim çekildiği zaman onun yerini alır ve AİHM içtihatına aykırı bir durum hasıl olmaz.

* O zaman sivil yedek hakim baştan davaya katılmamışsa, askeri hakimin çekilmesi halinde AİHM'de sorun çıkabilir...
Çıkabilir. O zaman davayı yenilemek lazım. Ama onu biz yenilemeyerek kendi usulümüze göre devam edeceğiz. AİHM de, "Ben de seni tazminata mahkum ederim" diyecek. Ben olsam yedek hakimi duruşmada bulundururum, askeri hakim gidince onun yerini alır, mesele biter.

* Avukatların, "savunma hakkımız kısıtlanıyor" şikayetleri, AİHM'de sorun yaratır mı?
Hayır. Bütün diğer ülkelerde de terörizm suçlarında avukat ilişkileri itibariyle birtakım tedbirler alınıyor, buna uygun hükümler de var. Bu kısıtlamalar bize mahsus değil. Kovuşturma safhası başladıktan sonra hiçbir kayıt, sınırlama olamaz. Sınırlama ancak sanığın hayatını korumak için sözkonusudur. Şimdi bütün dosya ortadadır. Savunma hakkının sınırlanması sözkonusu olamaz bu safhada.

* DGM'lerle ilgili sizden yasa tasarısı istenseydi, ne yapardınız? Askeri üyenin çekilmesi hükmünü getirir miydiniz?
Ona şüphe yok. Bazı hukuk ilkeler var. Birisi şudur: Askeri mahkemeler sivilleri yargılamamalı. Ancak savaş, seferberlik halinde yargılayabilmeli. Baştan itibaren bunu hep söyledik.

* Davanın kamuoyuna yansıtılış tarzını nasıl değerlendiriyorsunuz?
Davayı televizyondan izliyorum. Medyanın davayı izleme tarzı çok yanlış. Adaletin etrafı bu kadar çevrilmez. Bir kuşatma var. Dava başladı, artık adalet konuşacak. Olmaması gereken bir temayülü görüyorum. Medyanın ayrı bir yargılama yapmaya teşebbüs etmesi kadar hatalı bir şey olamaz. Bu, bizi çok yaralar. Basının görevi görülmekte olan davayı, objektif olarak yansıtmaktır. Her konuda değer hükmü vermek suretiyle, ayrı bir yargılama yapmak büyük hatadır.
Yine, dava görülmekte iken devlet adamlarının, bazı bakanların, cezanın ne olması gerektiğine hükmedecek beyanda bulunmaları kadar hatalı bir şey olamaz. Bu konuda tamamiyle sükutu muhafaza etmeleri lazım. Sayın Ecevit, sorulara "Yargıya intikal etmiştir, söyleyecek bir şeyim yok" dedi. Bütün siyaset adamlarının bu tavrı göstermeleri lazım. Aksi takdirde, "mahkemeye siyasilerin etkisi oldu" denilir. Bundan kaçınmamız lazım. Bırakacaksınız artık mahkeme nasıl takdir ederse etsin.

* Mahkeme "kuşatma"ya karşı bir şey yapamaz mı?
Batı hukukunda mahkemeye saygısızlık suçu var. Mahkemeyi etkileyecek nitelikte bütün faaliyetler yasaktır. Bizim tasarıda da bunu sağlayacak hükümler var. Mahkemeyi serbest bırakacaksınız. Mahkemeyi sadece siyasetin etkisinden kurtarmak yetmez; gayrı muayyen kitlelerin baskısından da kurtarmak lazımdır. Demokrasi dediğiniz şey sadece oy vermekten ibaret değildir.

İdam yerine ağırlaştırılmış müebbet

Ceza hukukçularının hazırladığı yeni CMUK taslağı Adalet Bakanlığı'na sunuluyor
* Sizin başkanlığınızdaki bir komisyon tarafından hazırlanan yeni CMUK tasarısından sözeder misiniz?
Biz aslında iki tasarı hazırladık. Birisi Ceza Kanunu tasarısıydı; Meclis'in gündeminde takıldı kaldı. İktidar değiştiği için kadük oldu. Ancak yeni iktidar benimserse, tekrar gündeme getirebilir. Hazırladığımız ikinci bir kanun var: CMUK'u bütünüyle yeniden yazdık. Adalet Bakanlığı'na henüz sunmadık. Önümüzdeki 20 gün içerisinde genel gerekçesini yazmak suretiyle, törenle bakana sunacağız.
Yeni CMUK yasa hazırlığımızda, mevcut CMUK'taki bütün hakları aynen koruduk. AİHS'nden, Batı içtihatlarından, Batı hukukundaki bütün yeniliklerden, bütün bilimsel çalışmalardan istifade edilmek suretiyle 20 kişilik bir heyetin 2 senedir çalışarak meydana getirdiği büyük bir eser artaya çıktı.

* Sizin hazırladığınız ceza yasası tasarısında idam cezası var mıydı?
Yoktu. Ölüm cezasının kaldırılması tartışılınca muhalif fikirler ortaya çıktı. Hatta Sayın Cumhurbaşkanımız "Türkiye henüz ölüm cezalarını kaldırmaya hazır değil" dedi.

* Siz ölüm cezasının kaldırılmasında ısrarlı mısınız?
Kesinlikle. Ama biz ölüm cezasının kaldırmak suretiyle işi açıkta, ortada bırakmamıştık. Fransız hukukundan esinlenmek suretiyle ölüm cezasının yerini alacak şekilde müebbet hapis cezasını, müebbet hapis ve "ağırlaştırılmış müebbet hapis" cezası olarak ikiye ayırdık. Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının nasıl olacağını da açıkladık ve buna ilaveten bir tüzük de yapılacak dedik.
Bugün müebbet hapse mahkum olan bir kimse 20 sene sonra meşruten tahliye edilir. Bizim getirdiğimiz tasarıda bu en az 30 seneydi. Ayrıca sıkı infaz rejimi vardı. Yani bağımsız bir ceza olarak hazırlamıştık bunu. Ölüm cezasını birden bire kaldırarak sistemde bir karışıklık doğmasına imkan vermeyecek tedbirleri de almıştık.