Yargılama yetkiniz yok!

12 Eylül 1980 askeri darbesinden dolayı haklarında dava açılan dönemin Milli Güvenlik Konseyi (MGK) Başkanı Kenan Evren ve üyesi Tahsin Şahinkaya, ilk duruşması 4 Nisan’da yapılacak duruşmaya sayılı günler kala avukatları Bülent Acar aracılığıyla Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi’ne itirazda bulundu. Acar, müvekkillerinin yargılanamayacağı tezini, “Kurucu İktidar Olma Eylemi İle Kurucu İktidar İşlemlerinin Suçun Konusu Olmaması Ve Hukuki Sonuçları” üst başlığıyla “Milli Güvenlik Konseyi Başkan Ve Üyesinin Erksiz/Yetkisiz Yargılanmasına İlişkin Kamusal Savunma” alt başlığını taşıyan 160 sayfalık kırmızı bir kitapta anlattı. Mahkemeye verilen kitapta, özetle şöyle denildi:

Kurucu iktidar
MGK kurucu iktidar: TSK, emir ve komuta zinciri içinde 1961 Anayasasını ve bu anayasayla kurulan düzeni ortadan kaldırmış, yani ihtilal veya darbe yapmıştır. TSK’nın ihtilal veya darbe yapan üst komuta kademesi, MGK adını almış, fiili güçten hukuki güce, yani kurucu iktidara dönüşmüştür.
Yüksek güvenlik: MGK, önce tam kurucu iktidar, sonra kurucu iktidarın ana organı olarak 1982 Anayasasını yapmış ve halkoyuyla yürürlüğe koymuş, yeni anayasal düzenin kurulmasını tamamlamıştır. MGK’yı oluşturan asker kişiler, bizzat 1982 Anayasası’yla devlette Cumhurbaşkanından bile yüksek dereceli hukuki güvenliğe sahip kılınmışlardır.
Keyfi işlemler: Hukuk devletinde, devletin en yüksek dereceli hukuki güvenliğine sahip kişilerin hukuki güvenliklerine, 1982 Anayasası ve TCK’ya göre, TCK’nın suç saymadığı anayasal düzeni ortadan kaldırma, bizzat 1982 Anayasası’nın hükümleriyle kabul ve güvenceye alınan anayasal kanunlar ile 1982 Anayasasını yapma ve halkoyuyla yürürlüğe koyma işlemlerinin suç oluşturduğu iddialarıyla, keyfi ve yetkisizlikten hukuken yok hükmündeki işlemlerle el atılamaz.
Meşru darbe: 12 Eylül askeri harekatının ihtilal veya darbe olduğunda bir kuşku yoktur. Darbenin ve bunun sonucu olan 1982 Anayasası ile bu anayasayla kurulan anayasal düzenin, etik-siyasi değerlendirmesi başka, meşruluğu ve hukukiliği başkadır. 1982 Anayasası ve bu anayasayla kurulan anayasal düzenin meşruluğu ve hukukiliği tamdır, tartışma konusu yapılamaz. Bu tartışma, kamusal erkini, yetkisini anayasadan alan kişi, organ, kurumlar ve yetkililerince yapılamaz.
Turnusol işlevi: Hukuken yok hükmündeki bu dava, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin hukuk devleti olma niteliğinin devamı ve korunmasında, turnusol kağıdı işlevi görecektir. Hukuk, bugün bizzat 1982 Anayasasıyla kabul edilen ve güvenceye alınan devletin en yüksek dereceli hukuki güvenliğine sahip kişilerin hukuki güvenliklerinin çiğnenmesinin önlenmesi için gerekliyken, yarın, topluma ve bireylerine ve herkese de gerekli olabilecektir.

Hüküm var
Suç diyemez: 1982 Anayasası’nın yürürlüğe girmesiyle, MGK ve Devlet Başkanı, Cumhurbaşkanı sıfatını kazanmıştır. 1982 Anayasası, MGK’nın Cumhurbaşkanlığı Konseyi’ne dönüşeceğini ve Konsey üyelerinin Cumhurbaşkanlığı Konseyi üyesi sıfatını kazanacağını hükme bağlamıştır. Bu demektir ki, Türkiye’de kamusal yetki taşısın veya taşımasın, kişiler, organ ve kurumlar, anayasanın yapılması ve halkoyuyla yürürlüğe konulmasının, suç konusu eylemler olduğunu ileri süremez.
Yok hükmünde: Özel yetkili savcı, adli işlemde bulunma yetkisini yerine getirmede 1982 Anayasası’nın hükümleriyle bağlıdır. 1982 Anayasası’nın hükümlerine aykırı biçimde, soruşturma yapamaz. Bu yetkisizliğin sonucu olarak MGK Başkan ve üyesi hakkındaki soruşturma ve kamu davası yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmündedir. Mahkemenin, iddianamenin kabulü kararı da yok hükmündedir.

Erk gaspı
Tespit et: Sonuç olarak, mahkeme, resen kamu davasının yokluk durumunu tespitle görevlidir. Hukuken yok hükmündeki bir kamu davasının yargılamasına da devam edilemez.
Bilerek açtılar: Özel Yetkili Cumhuriyet Savcısı ve bağlı olduğu Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, anayasayı ve kanunu bilmek zorundadır. Bu demektir ki, savcı, yetkisizlikten yok hükmünde olan kamu davasını açmışlardır. Usule aykırı soruşturma varsa, ceza davası da yoktur.
Asıl darbe: Mahkeme, kanunun suç saymadığı anayasal düzeni ortadan kaldırma, yani kurucu iktidar olma fiilini, anayasaya aykırı biçimde kanunun suç saydığı fiil sayarak, MGK Başkanı ve üyesini yargılamayaz. Fonksiyon, erk gaspı söz konusudur. Mahkeme bu olasılıkta yasama organının yerine geçmeye kalkışarak kanunun suç saymadığı anayasal düzeni ortadan kaldırma, yani darbe yapma fiilini suç saymaya kalkışma fiilini işlemiş olur.

En yüksek derece
Herkese gerekli: Hukuk yarın da herkes için gerekli olabilecektir. Kamusal savunmada açıklanan yetkisiz, fiili, keyfi işlemlerle, bizzat anılan kişilerin yargı önüne çıkarılması ve ülkenin en yüksek dereceli hukuki güvenliklerinin çiğnenmesi bunu göstermektedir.
Zamanaşımı 20 yıl: Suça öngörülen dava zamanaşımı süresi 20 yıldır. 1982 Anayasası’nın geçici 15. maddesinin kaldırılması anayasal bir işlemdir. Anayasal işlemler kanunun suç saydığı fiil olamaz. 20 yıllık dava zamanaşımı, TCK 80 uygulanmazsa 01.02.2000 ve 12.09.2000’de sona ermiştir. Davanın bu yönden daha başında düşürülmesine karar verilmesi gerekir.
Türk icadı: İddianamede failleri isnat edilen suçun tamamlanmış şekli yoktur ki, teşebbüsü olsun. Uygar ülkelerin ceza kanunlarında kurucu iktidar olmak fiilini cezalandıran bir hükme rastlanmış değildir. Herhalde bu Türk icadıdır. Kanunda olmayan bir hükümle, hiç kimseyi hiç kimse yargılayamaz. İhtilalleri ahlaki bulmamak başka şeydir, ihtilalleri yargılamaya kalkışmak başka şeydir. Buna restorasyon denmektedir. Bu, öğretide ihtilalcinin bir başka ihtilalci tarafından yargılanmasıdır.

İkisi de hastanede
Mahkemenin, 4 Nisan’daki ilk duruşmadan önce yapılan itiraza ilişkin bir karar vermesi bekleniyor. Parkinson hastası olduğu öğrenilen Şahinkaya’nın İstanbul GATA’daki tedavisi devam ederken, Evren’in de Mart ayının başında Ankara GATA’ya yatırıldığı öğrenildi. Sindirim sisteminden ameliyat olan ve 20 gündür hastanede bulunan Evren’in kalp, şeker, yüksek tansiyon rahatsızlıkları da bulunuyor. Acar’ın müvekkillerinin rahatsızlığına ilişkin mahkemeye hastane raporlarını sunması bekleniyor. Mahkeme, raporları yerinde bulursa, salona gelemeseler bile telekonferansla ifadeleri alınması tasarlanan Evren ve Şahinkaya’nın ifadelerinin alınması ertelenebilecek.

‘Biz öyle bir yargılarız ki’
Ak Parti Denizli Milletvekili Nihat Zeybekçi, “Ben kurucu iradeyim, beni yargılayamazsınız” diyen Kenan Evren’e cevap verdi. Zeybekçi, “Öyle bir yargılarız ki... Milletin iradesi bunu öyle bir yargılar ki... Kalkıp hapse atacak değiliz; ama milletin vicdanında mahkum edeceğiz” dedi. Zeybekçi, TV8’de katıldığı programda, Anayasa’da ülkeyi ve legal hükümeti yıkmanın, müdahale etmenin, vatana ihanet hatta idamla yargılanan bir suç olduğunu belirterek, “Darbe yapar da hükümete el koyarsanız, vatana ihanet etmiş oluyorsunuz. Başaramazsan suçlusun, başarırsan kurucu irade olmuş oluyorsun. Bunu demokrasiyle, insanlıkla kıyaslamak ve bunu muhatap almak yazıktır. Memleketin aklına yazıktır. TBMM’nin özel gündemle toplanmasını istiyoruz. 1960’tan bugüne kadar tüm müdahaleler ve darbelerin tamamının sorgulanmasını ve milletin iradesi olarak lanetlenmesini, tarihe not düşülmesini istiyoruz” dedi.
ANKARA ANKA