Topla-dağıt karteli cezası

Dr. Ali Osman Özdilek - Avukat

Rekabet Kurumu tarafından yürütülen soruşturma neticesinde, bazı zincir marketler ve Coca Cola’nın da dâhil olduğu bazı üreticiler arasında doğrudan veya ortak tedarikçiler aracılığıyla dolaylı temaslar yoluyla fiyatların ve fiyat geçişlerinin koordinasyonu sağlandı. Yine doğrudan veya ortak tedarikçiler aracılığıyla geleceğe dönük fiyatlar, fiyat geçiş tarihleri, dönemsel aktiviteler ve kampanyalar gibi rekabete hassas bilgiler paylaşıldı. Fiyat indirimine giden veya pazar genelinde fiyatların arttığı dönemde, henüz fiyat artışı yapmayan teşebbüslerin fiyatlarına tedarikçiler aracılığıyla müdahale edilmek suretiyle söz konusu fiyatların tüketiciler aleyhine yükseltilmesine neden olundu. Rakip fiyatlarının yükselmemesi halinde ürün ve/veya bölge özelinde süratle hayata geçirilen fiyat indirimleri ve/veya tedarikçiye iade faturası kesmek gibi cezalandırma stratejileri yoluyla teşebbüsler arasındaki danışıklılığa uyumun sürekli olarak gözetildiği…

Böylelikle adı geçen teşebbüslerin satışa sundukları pek çok ürünün perakende satış fiyatlarının tespiti amacına sahip, “topla-dağıt” (hub and spoke) özelliği de sergileyen kartel niteliğindeki anlaşma veya uyumlu eylemler yoluyla bazı zincir marketlerin ve üreticilerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri ve ayrıca perakendecilerin geleceğe dönük fiyatları ve fiyat geçiş tarihleri gibi rekabete hassas bilgilerin paylaşımına aracılık edilmesi yönüyle de açıkça perakende satış fiyatlarının tespiti amacına sahip topla-dağıt (hub and spoke) kartel görünümünde ortaya çıkan anlaşmalar… Uyumlu eylemler yoluyla yine 4. maddenin ihlal edildiği tespit edilerek soruşturulan firmalara idari para cezaları verilmiştir.

Bu cezaların miktarlarının yüksek olması kamuoyu nezdinde büyük etki yaratmış, ancak çoğunluk, bu cezaları tüketici hukuku ile ilgili bir yaptırım olarak algılamıştır. Rekabet hukuku neticede tüketiciyi de ilgilendiren sonuçlar doğursa da asıl olarak kendine özgü ve iktisadi temellere ve incelemelere dayalı, teknik bir hukuk dalıdır ve bu nedenle konuyu tüketici hukuku bağlamında ele almak yanıltıcı olacaktır.

Amaç rekabetçi piyasa

Konunun tabii bir diğer dikkati çekici ve kamuoyu nezdinde ve siyaset arenasında en çok tartışılan yönü ise zincir marketlerin enflasyonist ortamda bir nevi fırsatçılık yaparak, tüketiciler aleyhine fiyat arttırdıkları ve bu cezaların aslında enflasyonu kontrol altına almaya yönelik olduğu iddiaları ve tartışmalarıdır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, rekabet hukuku kendine özgü düzenlemeler içermektedir. Bu düzenlemelere dayalı olarak gerçekleştirilen rekabet soruşturmaları neticesinde verilebilecek kararlar ki bunların içinde idari para cezaları çok önemli bir yer tutmaktadır. Ancak Rekabet Kurumu, Kanun’dan doğan başka yetkilerini de kullanabiliyor.

Dolaylı olarak tüketiciyi etkilemekte olmasına rağmen bu soruşturmalardaki ana amaç tüketiciyi korumak değil, piyasanın rekabetçi bir piyasa olarak işlemesini sağlamaktır. Konunun enflasyon ile mücadele kısmına ilişkin tartışmaların ise hem bu soruşturmalar özelinde hem de genel olarak rekabet hukukunun içinde spekülasyon olabilmesi dışında hukuki veya iktisadi bir temeli bulunmadığını düşünmekteyim.

Topla-dağıt karteli

Peki, bu kararlara dayanak teşkil eden topla-dağıt karteli nedir, bununla ne kastedilmektedir? Zincir marketler, üreticiler ve aracılara ne yapmıştır ki, Rekabet Kanunu’nu ihlal etmişlerdir. Örneğin bir içecek üreticisi olan Coca Cola veya varsa onun ürünlerini veya diğer üreticilerin ürünlerini marketler arasında taşıyanlar niçin Rekabet Kanunu’nu ihlal etmişlerdir? Bu soruların cevaplarını verebilmek topla-dağıt kartelinin ne olduğunun, nasıl işlediğinin ve nasıl tespit edildiğinin bilinmesini gerektirmektedir. Bu nedenle aşağıda, kamuoyu nezdinde ciddi bir etki uyandıran Rekabet Kurumu’nun bu yazıya konu kararlarının dayanağı incelenecektir.

Üçlü kartel tipi

Rekabet Kurumu’na göre; aynı sağlayıcı ile dikey ilişki içinde olan rakip dağıtıcıların bu sağlayıcı üzerinden gerçekleştirdikleri dolaylı ve birbirinden bağımsız temaslar yoluyla kurdukları atipik veya merkez-uç olarak da nitelenen üçlü kartel türüdür. Bu tür kartellerde aralarında doğrudan bir temas olmayan dağıtıcılar ve bilgi akışını gerçekleştiren sağlayıcı kartele taraf olmaktadır. Dağıtıcı A, sağlayıcı B ve diğer dağıtıcı C’nin olduğu bir sistemde, bu tür bir kartelin varlığı şu beş koşulun sağlanmasıyla ispatlanabilmektedir:

(i) Dağıtıcı A sağlayıcı B’ye gelecek ürün fiyatlamaları niyeti hakkında bilgi vermelidir.

(ii) A’nın niyetinin, B’nin bu bilgiyi pazar koşullarını etkilemek amacıyla C’ye iletmesi olabileceği gösterilmelidir.

(iii) B, bu bilgiyi C’ye iletmelidir.

(iv) C’nin, A’nın bu bilgiyi hangi koşullarda B’ye ilettiğini bilebilecek durumda olduğu gösterilmelidir.

(v) C bu bilgiyi kendi geleceğe dönük fiyat niyetlerini belirlerken kullanmalıdır.

Meşru bir sebebi olmadığı sürece dağıtıcılar ile sağlayıcı arasındaki ilişkide ticari faaliyetlerin normal akışının ötesine geçecek şekilde geleceğe dönük fiyat bilgisinin paylaşılması tarafların niyetlerinin gösterilmesi koşulunun karşılandığı anlamına gelebilecektir.

Hassas bilgilerin paylaşılması

Burada bahsedilen bilgilerin rekabete hassas veriler olması gerekir. Yani her türlü bilgi paylaşımı her halükarda bir rekabet ihlali oluşturur denilemez. Fiyat, miktar, müşteri, maliyet, pazarlama planları, yatırımlar, teknolojiler, AR-GE programları vb. konulardaki bilgiler rekabete hassas veriler olarak kabul edilmektedir.

İşte bu rekabete hassas bilgilerin paylaşılmasına dayalı olan topla-dağıt karteli, bir pazarda yatay düzeydeki faaliyetleri ile tedarikçi veya perakendeci seviyesinde rakip olan iki bağımsız teşebbüsün, üretim veya dağıtım zincirinin farklı bir seviyesinde faaliyet gösteren bir başka teşebbüs aracılığıyla dolaylı olarak rekabete hassas bilgilerin değişiminin sağlanmasıyla oluşur. Merkez teşebbüs, rakipler arasında doğrudan iletişim kurmamasına rağmen, rakipler arasındaki koordinasyonu kolaylaştırmaktadır. Her ne kadar yatay düzeydeki rakipler arasında doğrudan rekabete hassas bilgilerin değişimi meydana gelmese de rekabete hassas bilgilerin dolaylı değişiminin pazarda bir kartel etkisi yarattığı kabul edilmektedir.

Topla ve dağıt karteli nedir diye Kanun’a veya ikincil düzenlemelere bakıldığında doğrudan bir düzenleme görülmemektedir. Yatay İş birliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’da ise teşebbüsler arasında bilgi değişiminin birçok şekilde gerçekleşebileceği ve dolaylı olarak gerçekleştiği durumlarda da ihlalin söz konusu olabileceği belirtilmektedir.

Bu nedenle topla-dağıt karteli doğrudan düzenlenmemiş olsa dahi Rekabet Kurumu’nun yaptığı inceleme, araştırma ve yorum neticesinde ulaştığı ve Kanun’un ana ihlal maddelerine bağlayabildiği bir kartel türü olarak karşımıza çıkmaktadır.

Topla-dağıt kartelleri, basitçe tek bir formda karşımıza çıkmamaktadır. Genel olarak bu kartellerin üç farklı görünümü olduğu belirtilmektedir:

• Tedarikçinin Merkezde Olduğu Perakendeciler Arasında Rekabete Hassas Bilgi Değişimi: Burada iki rakip teşebbüs, üst pazarda faaliyet gösteren ve merkez görevi gören bir tedarikçi aracılığıyla bilgi değişimi yapmaktadır. Coca Cola gibi üreticilerin/tedarikçilerin bu rekabet soruşturmasına dâhil edilmesinin de hukuki ve iktisadi sebebi budur.
• Perakendecinin Merkez Görevi Görmesi Suretiyle Tedarikçiler Arasında Rekabete Hassas Bilgi Değişimi: Tedarikçiler bizzat kendileri değil ama alt pazardaki bir perakendeciyi merkez olarak kullanarak bu perakendeci aracılığıyla da bilgi değişimi yapılmasını sağlayabilirler.
• Üçüncü Kişinin Merkez Görevi Görmesi Suretiyle Perakendeciler Arasında Bilgi Değişimi: Bu durumda ise merkez, rakip teşebbüslerin faaliyet gösterdiği pazardan tamamen bağımsız, üçüncü bir kişi konumundadır. Yani, bu kartelin merkezi, rakip teşebbüslerin alt pazarındaki veya üst pazarındaki bir teşebbüs değildir. Örneğin merkez bir dernek olabilir. Bu durumda, dolaylı bilgi değişimine aracılık etmeleri nedeniyle üçüncü kişiler, ilgili pazarda hiçbir faaliyetleri olmasa dahi rekabet otoriteleri tarafından cezalandırılabilir.

Bir topla-dağıt kartelinin oluşabilmesi için gereken ve yukarıda belirtilen temel kriterleri biraz daha açacak olursak aşağıdaki sonuçlara ulaşırız:

Teşebbüs A ve teşebbüs C’nin perakendeci ve teşebbüs B’nin tedarikçi konumunda olduğu senaryoda: Öncelikle A’nın B’ye rekabete hassas bilgi iletmesi gerekir. Böylece A tarafından kendisine ait rekabete hassas bilginin B’ye iletildiği bu halde ilk nesnel koşul yerine getirilmiş olacaktır. Rekabete hassas bilgi, A’nın sağladığı bilginin rakipleri tarafından öğrenilmesi durumunda pazardaki belirsizliğin azalması sonucunun doğmasını ifade eder. Böylece şeffaf hale gelen pazarda artık fiyatlar bu teşebbüsler arasında kolaylıkla ve tüketici aleyhine olarak belirlenebilir hale gelmektedir.

B’nin, A’nın rekabete hassas bilgisini rakip C’ye iletmesi senaryosunda: A’nın merkez B’ye rekabete hassas bilgisini iletmesi ve bunu takiben, B’nin bu bilgiyi C’ye iletmesi durumunda ikinci nesnel koşul yerine getirilmiş olacaktır. Bu bilgiyi alan C, B’den edindiği söz konusu bilgiyi geleceğe yönelik fiyat stratejisini belirlerken kullanırsa o zaman bu ihlal gerçekleşmiş olacaktır.

A’nın B’ye ilettiği bilginin rakipleriyle paylaşılacağını bilmesi senaryosunda: A’nın kendisine ait rekabete hassas bilgisini B’ye, yatay düzeydeki rakibi olan C ile paylaşacağı yönünde bir irade veya öngörüyle iletmesi durumunda gerçekleşir. Burada ise artık nesnel bir koşuldan değil öznel bir koşuldan ve saiklerin, niyetlerin belirlenmesinden söz edilmektedir. O nedenle de Rekabet Kurumu, hem nesnel hem de öznel koşulları incelerken ve bunları delillendirirken; teknolojiden de faydalanarak, bazı anahtar kelimeler temelinde bilişim sistemlerinde arama yapmakta, fiziki ortamlarda da yine bu tür hassas bilgilerin paylaşılıp paylaşılmadığını tespit ederek, bu tespitlerini verdiği kararlara delil kabul etmektedir.

Rekabet Kurumu’nun bu dönemde, yani 2023 boyunca da süreceği öngörülen enflasyonist ortamda, topla-dağıt kartelleri veya başka yöntemlerle uyumlu eylemlere yönelik incelemelerini devam ettireceğini ve bu yüksek cezaların devamının geleceğini mevcut ekonomik durum ve yazımızda anlattığımız kriterler kapsamında öngörebiliriz.

Tedarikçiler bizzat kendileri değil ama alt pazardaki bir perakendeciyi merkez olarak kullanarak bu perakendeci aracılığıyla da bilgi değişimi yapılmasını sağlayabilirler.