Yetki gaspı değil, yorum

Anayasa Yüksek Mahkemesi’yle (AYM) yasama ve yürütmenin bundan sonraki denge ilişkisini anlayabilmek için özellikle AYM’nin 5 Haziran’da verdiği türban kararının gerekçesini iyi okumak gerekiyor. AYM, bu gerekçesini 22 Ekim’de açıkladı. Hemen ertesi gün de AKP davasıyla ilgili gerekçesini... Her iki gerekçeyi ve yer bulduğu sistemi Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu’yla konuştuk:

Sizce hangi gerekçeyi yazmak AYM için daha zor olmuştur? Türban yasasını niçin iptal ettiğini yazmak mı, yoksa AKP’yi niçin laiklik karşıtı faaliyetlerin odağı olarak tespit ettiğini ve para cezası verdiğini yazmak mı?
Bence türbanla ilgili kararının gerekçesini yazmak daha zordur. Hukuki açıdan üzerine en çok konuşulacak konunun da bu olduğunu düşünüyorum.

Neden?
Çünkü 1982 Anayasası, AYM’nin anayasa değişikliklerini incelerken nelere bakacağını açıkça belirtmiş. 148. maddesinde diyor ki, “AYM, Anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceler .” Yani sadece teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususlarına bakar. Denetimi bununla sınırlı.

Ama AYM, 10. ve 42. maddelerdeki değişikliklerde bu tip şekil açısından bir sorun olmadığı halde türban yasasını iptal etti...
Evet, çünkü AYM’nin buradaki iptal dayanağı Anayasa’nın değişmez, hatta değiştirilmesi teklif dahi edilemez 1, 2 ve 3. maddeleri oldu.

O zaman bu şekil değil, içerik açısından bir denetim olduğuna göre AYM de 148. maddede kendisine gösterilen sınırın dışına çıkmış oldu?
Hayır, onun yerine AYM burada bir yorum yaptı ve “1, 2 ve 3. maddelerine göre inceleme yapmak da bir şekil denetimidir” dedi. Yani şeklin dışına çıkmadı, Anayasa’nın değişmez maddelerinin değiştirilir hale getirilmesini şekil denetimi kapsamı içine aldı.


‘148. madde genişletildi’
Yani bir anlamda AYM, 148. maddeyi değiştirdi?..
Hayır, ama madde biraz daha genişletilmiş oldu. İlk üç madde de doğrudan ya dolaylı değişiklik yapılması şekil denetimi kapsamına alındı.

AYM’nin bunu yapmaya yetkisi var mı?
Yorum yapıyor, yorum yapmaya da yetkisi var tabii. Çünkü mahkemeler önce soyut yasal hükümler nelerdir, onlara bakarlar, ondan sonra da önlerindeki somut olayı bunlara uygulayarak bir sonuca varırlar. Ama bazen hukuki yapı ya da norm düzeni o somut olayın sorunlarına cevap verecek nitelikte olmayabilir. O zaman da mahkemeler yorum yoluyla o boşluğu doldurabilirler.

Peki AYM’nin 148. maddede yaptığı boşluğu doldurma mı, yoksa “yetki gaspı” mı?
“Yetki gaspı” değil, AYM yorum yoluyla ilk üç maddeyi de şekle dahil ederek boşluk doldurdu.

Neden “yetki gaspı” değil?
Çünkü o zaman her şey yetki gaspı olur. AYM’nin yorum yoluyla bir soruna çözüm getirmeye çalıştığı her duruma yetki gaspı denir. Oysa bu çok ağır bir tanımdır, yorum yapmak bu tanımın içine girmez. Kaldı ki o zaman şu da sorulabilir: Bir Meclis’in Anayasa’nın değiştirilemez, değiştirilmesi teklif edilemez kurallarında dolaylı yoldan değişiklik yapmayı getirmesi...

“Meclis’in yaptığı da yetki gaspıdır” mı diyeceksiniz?
Hayır, onun için de yetki gaspı ifadesini kullanmayalım, yetki gaspı dediğim gibi ağır bir tanım, “zorlama” sözü daha doğru. O zaman Meclis’in yaptığı da zorlama olmayacak mı?

Ama sonuç itibariyle Meclis işini yapıyor, yasa çıkarıyor?
Tabii Meclis yeni yasa çıkarır, gerekiyorsa Anayasa’da değişiklik yapar, ama bunları yaparken Anayasa’daki kurallara da uymak zorundadır.

‘Açıklık yoksa, yorum yapar’
Tamam, o da 10 ve 42. maddelerde değişiklik yaparken Anayasa’daki kurala uymuş, 148 ne diyorsa onu yapmış, ama yine de AYM iptal ediyor?
Çünkü AYM diyor ki, “Ben yasa değişikliklerine Anayasa’ya uygunluk açısından bakarım. Anayasa’nın değiştirilemez dediği kuralının değiştirilmesini Anayasa’ya aykırı kabul ederim.”

148’de böyle bir ihtiyaç var mıydı sizce?
Orada şöyle bir noksanlık var. Anayasa 148. maddesinde bana neleri denetleyeceğimi söylemiş. Ama Anayasa’nın değiştirilemez, değiştirilmesi teklif dahi edilemez maddelerini değiştiren veya başka maddelerden giderek ortadan kaldıran bir yasa ortaya çıktığı zaman bunun da bir şekil denetimine girmesi gerekir. Bu 148’de yok.

Daha önce var mıydı?
Tabii 1961 Anayasası’nda vardı. Orada birinci maddeye göre de denetim yapabiliyordu.

Bu son türban kararıyla AYM bu boşluğu mu doldurmuş oldu?
Evet, yaptığı bu. Şimdi AYM diyor ki, “148. maddede değişiklik teklifi oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülmeme koşuluna bakacaksın. Bir de bunlara ilaveten Anayasa’nın değiştirilemez, değiştirilmesi teklif dahi edilemez hükümleriyle ilgili bir değişiklik yapıyorsan o zaman bu aykırılığı 148’in içine dahil ederim” diyor.

Kuvvetler ayrılığında denge
Bir anlamda “Beni kandıramazsın” mı diyor?
Hayır, ama AYM böylece, “Anayasa’ya aykırı yapılacak bir uygulamayı şekil açısından denetlerim” diyor.

Yani sonuç olarak 5 Haziran kararıyla değişen şu mu oldu Türkiye’de: Check-balans sisteminde AYM elini biraz daha mı güçlendirdi?
AYM her zaman güçlüydü, ama şimdi her kurum, her güç, özellikle yasama ve yürütme erki kendisine verilen yetkileri genişletmek eğilimindedir. O yüzden kuvvetler ayrılığına dayalı sistemlerde bir gücün diğer güçle dengelenmesi şarttır. Bu görev de genellikle yasamaya karşı Anayasa Mahkemesi’ne verilmiştir.

Bu da demek oluyor ki, yasama ne kadar güçlü olup, uzlaşmaya ihtiyaç duymaksızın yetki alanını ne kadar genişletmek isterse karşısındaki denge unsuru olan AYM de etki-tepki ilişkisine girebilir?
Tabii arada bir denge kurulması lazım. Kuruyor da zaten. Mesela AYM’nin bizde yürürlüğün durdurulması konusunda karar verme yetkisi yoktu. Anayasa’da da yok, AYM’nin kurucu kanununda da yok. Ama 1990’ların başında bu bir noksanlık olarak ortaya çıktı ve AYM yorum yoluyla bu yönde karar vermeye kendili yetkili gördü. AYM bu olayda da yorum yoluyla boşluğu doldurdu. Mesele budur.

Kimse yaptığı işlerin denetlenmesini istemiyor
“Bu ülkenin geleceği 9 yargıcın iki dudağının arasında mı?” Bu soruya sizin yanıtınız nedir?
Elbette bir ülkenin geleceğini 9 yargıç belirlemez, yargıçlar kanun çıkarmaz, ama çıkan bir kanunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını denetler. Çünkü eğer Anayasa ihlal edilirse o zaman bireyler dahil kimse kendini koruyacak bir yer bulamaz. Mademki Anayasa var, o zaman Anayasa’ya uygunluk sağlayacak bir organa da mutlaka ihtiyaç var demektir.
Hatırlayalım, 1950-1960 arasında Demokrat Parti’nin en çok suçlandığı konu çoğunluk diktası kurmaktı. Bunu nasıl kuruyordu? Aslında o zamanki 1924 Anayasası kötü bir anayasa değildi, birçok temel hak ve özgürlükleri içeriyordu. Ama buna rağmen Anayasa’ya aykırı birçok kanun çıkarıldı ve bu kanunlar çıkarılırken 1950-60 arasında şöyle deniyordu: Milli irade!

‘Menderes’te de vardı’
Yani milli iradeyle yasama organının iradesi özdeşleştiriliyordu. Meclis’ten çıkan bir kanun, çoğunluğun iradesi yani milli irade olarak tanımlanıyordu. O zaman da Anayasa’ya aykırı olsa bile “Bu kanuna karşı çıkılmaz” deniyordu. Çünkü o yasaya karşı çıkmak milli iradeye de karşı çıkmak şeklinde yorumlanıyordu. Menderes’in birçok konuşmasında bu vardır. Bunun getirdiği sonuç ise 27 Mayıs oldu.

Sonra da AYM kuruldu?
Evet, özellikle bu çoğunluğu elde eden iktidarların keyfi davranışı ve diktalarını önlemek için birtakım tedbirler düşünüldü. Bunlar arasında en önemlisi AYM’nin kurulması oldu. AYM kurulsun da, Anayasa’ya aykırı yasaların çıkmasını engellesin ya da çıkarsa iptal etsin, denildi.

411 imzayla çıkarılmış bir yasa olsa bile...
İsterse 550 olsun. Eğer Anayasa’ya uygunluğu yoksa AYM onu iptal eder. Bu, dünyanın her yerinde de böyledir. İlk kez Amerika’da 1803’te o zamanki mahkeme başkanı Marshall dedi ki, “Anayasa varsa vardır, yoksa yoktur. Ama varsa bütün kanunlar anayasaya uygun olmalıdır.” ABD Anayasası’nda hâlâ anayasaya uygunluk denetimine dair bir hüküm yoktur, ama Marshall’ın orada yaptığı içtihatla 205 yıldır AYM’ler yargısal denetim yapıyorlar.

Ancak Başbakan’ın yorumu da şöyle: “Milli iradeye kimse ipotek koyamaz. Aksi şeylere hava bulutlu deyip geçin.”
Verdiği kararların, yaptığı işlerin denetlenmesini kimse kabul edemiyor. Yıllarca idari işlemlerin de mahkeme yoluyla denetlenmesine karşı çıkılmıştı.
Ama şimdi dünyada herkes kabul ediyor ki, yargı yoluyla denetim en doğru yoldur. Bu da Meclis’in üstünde bir iradenin kullanılması değil, sadece denetim iradesinin kullanılmasıdır.
Yoksa yasamayla yargı arasında bir üstlük-astlık ilişkisi yok. Sadece aralarında bir iş bölümü var. Herkes Anayasa’dan aldığı görevi yerine getirecek ve ona saygı duyulacak.

Anayasa Mahkemesi’ne Meclis de üye seçebilir
AYM sürekli yorumlar yapıp, sürekli olarak yetki alanını genişletme yoluna gidebilir mi acaba?
Yok, hayır, çünkü böyle bir şey yaparsa tepkisini toplumdan alır. Zaten şimdiye kadar büyük bir ihtiyaç doğmadığı sürece AYM’nin böyle bir eğilimi olmamıştır.

İkinci kuşku da şu: AYM bundan sonra yasamanın yapacağı her Anayasa değişikliğine “Bu değişiklik ilk üç maddeye giriyor, iptal ediyorum” der mi?
Dediğiniz doğru, ama sonuçta AYM’nin bu bağlantıyı her zaman iyi kurması lazım. Sonuçta AYM?verdiği kararlarla saygınlık kazanır.

Yine de AYM’ye karşı bir güvensizlik var; bu nasıl giderilebilir?
Üyelerinin seçiminde parlamentoya bir kontenjan verilebilir.

Kaç kişilik bir kontenjan mesela?
11 üyeden 2 veya 3’ü geçmemeli.

Avrupa’da daha fazla değil mi?
Bazı ülkelerde karma. Tümüyle üniversitelerden gelenler var. Ama onların kültür ve toplum yapıları farklı. Bizde her şey çok çabuk siyasallaşma eğilimi gösteriyor. Sonuçta AYM’lerin de meclisin gölgesinde bir kurum haline gelmemesi gerekiyor.

Bu yönde bir anayasa değişikliği yapmak Türkiye için çok mu radikal bir değişim olur?
AYM, zaten ilk kuruluşunda yalnız yüksek yargıçlardan oluşmuyordu, TBMM’den seçilen üyeler de vardı. Ama zamanla görüldü ki, siyasal organlardan seçilen kişiler konuları kendi siyasi görüşlerine göre inceliyor. Bu nedenle 1982 Anayasası’nda biraz da 61 Anayasası’ndaki ortaya çıkan güvensizliği dikkate alarak meclise böyle bir kontenjan verilmedi. Ama benim kişisel fikrim olabileceği yönünde. Bence AYM’ye ekonomi bilgisinin de, sosyoloji bilgisinin de girmesi lazım. O açıdan AYM’nin yalnız hukukçulardan oluşması görüşü bana pek uygun gelmiyor, çeşitlilik olması lazım.

Sizce böyle bir değişiklik ancak ekonomik kriz ve terör sorunları bittikten sonra mı gündeme gelmeli, yoksa hemen yapılabilir mi?
Türkiye’nin her zaman gerilimleri olabilir, bana göre yapılabilir. Ama tabii tartışmalar yaratacağı da kuşkusuz. Hele de bu gerekçeli kararların hemen arkasından yapılırsa...

Bu saatten sonra AYM’nin yetkilerinin kısıtlandığı bir anayasa değişikliğine gidilir mi veya gidilirse ne olur?
Sanmıyorum, çünkü bu hukuk devletini tamamen tehlikeye düşürür, demokratik devleti de tehlikeye düşürür. Pek yapabileceklerini sanmıyorum.

Açalım derken, türbanın yolu kapandı
Türbanda hukuki yol kapandı mı?
Uzlaşmayla yeni bir mevzuat ya da kanun çıkarsa mahkemenin onlarla ilgili içtihatları değişir mi değişmez mi bilemiyorum, ama hakikaten zor, biraz kapanmış gibi. Yani aslında bu iktidar döneminde türbanın önü açılmak istenirken tamamen kapama gibi bir durum ortaya çıktı.

Bu sorun çözülebilirdi aslında, ama fırsat kaçırılmış oldu diyebilir miyiz?
Evet, önce uzlaşma gerekiyordu. Zaman içinde belki karşılıklı olarak insanlar birbirini ikna edebilirdi. Oysa şimdi biraz daha sertleşme oldu.

AKP’nin şimdi daha dikkatli olması gerekir
AKP’nin gerekçeli kararı için ne dersiniz, sizce ağır bir gerekçe mi?
Bir parti için, “Bu parti laik cumhuriyet ilkelerine aykırı eylemlerin odağı haline gelmiştir” diyorsanız bunun gerekçesi de tabii paralel ağırlıkta olur. Ancak kararın artılarlı da içerdiği düşünülürse gerekçenin çok ağğır olduğu söylenemez.

AYM, bundan sonra nasıl bir yol haritası önermiş oluyor AKP’ye?
Kapatma davasında da türban davasında da aşağı yukarı aynı şeyi söylüyor: “Anayasa’nın 1, 2, 3. maddelerinde dolaylı ya doğrudan değişiklik yapmaya kalkarsanız ben bunu şekil açısından incelerim” diyor. Yasama ve yürütmeden bunlara dikkat etmesini istiyor.

AKP’ye yeni bir dava açmak artık daha mı kolay, daha mı zor?
Bir defa aynı olaylarla ilgili olarak dava açılmaz, ama yeni olaylar olursa tabii açılabilir. Laik cumhuriyet niteliklerine aykırı davranışların odağı olan bir parti durumuna girdi bir defa. Tabii bu daha dikkatli olmayı da gerektirir.

KİMDİR?
Medyada pek sık görünmeyen Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu, anayasal yargı alanının duayenleri arasında gösteriliyor. Her ne kadar kendisi gülümseyerek, “Yaşlılığın nazik ismi duayen oldu” dese de Ankaralı gazetecilerden İstanbul’daki akademisyenlere kadar konuştuğumuz değişik isimlerin ortak kanaati bu. Aliefendioğlu, 1930-Hopa doğumlu. 1950’de Harp Okulu’nu bitirdi. 1959’da Amerikan Zırhlı Birlikler Okulu’nu, 1962’de de A.Ü. Hukuk Fakültesi’ni tamamladı. Ordudan binbaşı rütbesiyle ayrıldığı 1965’te Danıştay’ın sınavlarını kazandı. Tetkik hâkimi oldu. 1975’te Danıştay üyeliğine getirildi. 14 yıl Danıştay’da çalıştıktan sonra Senato tarafından 1979’da Anayasa Mahkemesi’ne seçildi. 1995’te Anayasa Mahkemesi’nden emekliye ayrıldı.