Anayasanın genel, soyut ve evrensel kurallar içeren düzenlemeler barındırması anlayışının bir sonucu olarak Anayasa hükümlerinin kazuistik olmaması ve madde sayısının oldukça az tutulmasında fayda bulunmaktadır.
Anayasa dilinin sade ve basit olması, açık ve anlaşılır bir şekilde yazılmasına ve uzun cümlelerden kaçınılmasına özen gösterilmelidir. Kısa ve bağlaçsız ifadeler tercih edilmek suretiyle, kurallara farklı anlamlar yüklenilmesinin önüne geçilmelidir.
Toplumun anayasa beklentilerinin karşılandığının anlaşılması için öncelikle toplumun her kesimi tarafından anlaşılır kılınmasının ön adım olacağı unutulmamalıdır.
Anayasanın olmazsa olmaz bir takım kurallar içermesi noktasında, bireyi, insanı temel değer alan ve bireyden kalkılarak devlete varılan bir anlayışın sistematik olarak yerleştirilmesi yöntemi kullanılmalıdır.
Hukuk Devleti İlkesi’nden vazgeçilmeli ve bunun daha üstünde ve ötesinde yer alan 'Hukukun Üstünlüğü İlkesi' ana kural haline getirilmelidir. İnsan haklarıyla insan onuru arasında bir bağ kurarak, bu hak ve hürriyetlere daha etkin bir geçerlilik kazandırılmalı, insanın onuru, hürriyeti ve eşitliği güvence altına alındıktan sonra, devletin bireylerin üstünde yer alan kutsal ve dokunulmaz bir otorite olmadığı, insan onurunu, temel hak ve hürriyetler ile hukukun üstünlüğü ilkesi doğrultusunda sınırlandırılmalıdır.
Hukuk devletine tek bir maddede yer vermek yerine ve buna ilişkin spesifik bir düzenleme ile yetinmek yerine, hukukun üstünlüğü ilkesini özümsemiş olan düzenlemelere yer vermek daha samimi sonuçlar doğuracaktır. Önemli olan devletin; “hukuk kalıbında yoğrulmuş bir devlet” olmasıdır.
Yargıya ilişin düzenlemelerde de insanın hak ve özgürlüğü her şeyden üstün tutulmalıdır. Yapılan yargılamalarda davacının dava sonunda hak ve özgürlüğünün ne şekilde etkileneceği dikkate alınmalı, hak ve özgürlüğünün korunmasını sağlayacak kurallara ağırlık verilmelidir. Bu yapılırken de toplumun adalet duygusu tatmin edilmelidir.
Toplumun adalet duygusu üstün değer olarak alınmalı ve kamu yararı ile eşleştirilmesi yapılmalıdır. Yasa üstündür, bağlayıcıdır anlayışı ile adaletin tecelli edilemediği pratikler ve AİHM içtihatlarıyla netlik kazanmıştır. O halde, hakkaniyete uygun yargılama anlayışı ile adaletin tecelli ettirilebilmesi formülü, üzerinde durulması gereken bir alternatiftir.
Yapılacak yeni anayasada adaletin tecelli ettirilmesini sağlayacak hakim ve savcılara, kamu görevlilerine Anayasal zemin ve dayanak oluşturulmalıdır. Bunun gerçekleşmesini sağlayacak kurallar, anayasaya ana hatları ile yerleştirilmelidir. Bu yargının aktörlerinin anayasa ile verilmiş görevlerini tartışmayacak şekilde, tereddütsüz halde yapılabilmelerine zemin hazırlanmalıdır.
Bireyi yani insanı üstün değer alan, insandan kalkınarak devlete varılan anlayış “Hukukun Üstünlüğü” ilkesinin temelidir. “Hukukun Üstünlüğü” ilkesi ve insanın üstün ve temel değer olduğu anlayışı da yazılacak yeni anayasaya işlenmelidir.
Anayasanın özellikle yargıya ilişkin maddelerinde değişim için öncelikle ortak paydalarda birleşmek, buluşmak gerekmektedir. Anayasa hükümlerinin ortak aklın ürünü olarak ortaya çıkması ve değişiklikler yapılırken bir senelik veya mevcut ihtiyaçları karşılayan hükümler yerine uzun vadeli çözümler içermesi gerekmektedir. Bunun için ise anayasanın evrensel ilkelerine yer verilmelidir. Anayasa yapımında küresel gelişmelerin dikkate alınması anayasanın toplumdaki etkinliği ve meşruluğu açısından son derece önemlidir. Dolayısıyla anayasanın tümünün değiştirilebilir olması gerekmektedir.
Bu nedenle, anayasanın sosyolojik değişime paralel olarak değişmesi gerektiği ve değişim konusunda mutabakata varılmasının elzem olduğu açıktır.
Zira, temel kuruluş belgesi olan bir anayasayı değiştiremeyen bir ulusun egemenliğinden söz edilemeyeceği açıktır. 1791 Fransız Anayasası'nın VII. Başlık, 1. maddesinde; anayasayı değiştirmenin ulusun bir hakkı olarak nitelendirildiği görülmektedir. 1793 Haklar Beyannamesi'nde; “Bir halk her zaman anayasayı değiştirme, yenileştirme ve gözden geçirme hakkına sahiptir” ifadesi ile bir kuşağın kendisinden sonra gelen kuşağı kendi yasalarına mahkum etmesi engellenmiştir. Dolayısıyla hiçbir anayasa hükmü değiştirilemez kabul edilemez.
Anayasalardaki değişmez hükümlerin varlığı anayasa hukukunda tartışmalı konulardan biri olmakla birlikte, böylesi bir durum gelecek kuşakların siyasi iradesinin sınırlandırılması anlamına geleceği yolundaki görüş ağırlık kazanmaktadır.
Anayasanın değiştirilmesinin güç olması veya maddelerinin değiştirilemez oluşu sistemin meşruluk krizine yol açabilir.
1982 Anayasası'nın “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2. maddesinde yer verilmiş olan “... ... ... Hukuk Devletidir” temel kuralı; “... ... hukukun üstünlüğünü egemen kılmayı esas alan devlettir.” şeklinde yeniden yazılmalıdır.
Esasen önemli olan hukuk devleti ilkesine anayasada yer verilmesi değil, hukukun üstünlüğünün devletin tüm kurumlarına ve hukuk uygulamasına egemen kılınmasıdır.
Önerimiz “hukuk devleti ilkesi”nin artık arşivlenmesi ve yerine “hukukun üstünlüğü” ilkesinin temel kural olarak yeni anayasaya yazılması ve uygulayıcılar tarafından hayata geçirilmesi için zemin oluşturulmasıdır.
Hukukun üstünlüğü ilkesinin yansıması olan hakkaniyete uygun yargılamanın temel referans alınması önerimiz ile mevcut hukuk devleti ilkesinin yansıması olan yasa üstündür anlayışıyla olgunlaşmış sistemimiz arasında adeta bir çatışma devam edegelmektedir.
Adı konulmamış bir yargılama usulü zıtlaşması dikkat çekmektedir.
Bu oluşum, önümüze farklı sistemler uzlaşmazlığı olarak da çıkmaktadır.
Bir yanda bireyi ön plana çıkaran ve bireyden kalkılarak devlete varan “Hukukun Üstünlüğü” ilkesi; ki, bu ilke, Deniz Avrupa’sı ülkelerince sistemleri dahilinde kabul edilmiş ve uygulanagelmektedir.
Yargılama usulü bakımından en önemli özelliği ise “Case-Law”, yani somut olaylardan, emsal kararlardan hareketle uyuşmazlıkları çözmektedir.
Diğer yandan ise devleti ön plana çıkaran ve devletten kalkılarak bireye varan “Hukuk Devleti” ilkesi, bu ilke ise Kara Avrupa’sı ülkelerince sistemleri dahilinde kabul edilmiş ve uygulanmaktadır.
Bunun yargılama usulü bakımından en önemli özelliği ise “Commun-Law” yani, kanuna uygunluğu sağlayıp uyuşmazlıkları çözmektedir.
AİHM, hukukun üstünlüğü ilkesini pratiğe geçirirken “Case-Law” uygulamakta, ülkemizde ise Hukuk Devleti ilkesi pratiğe geçilirken “Commun-Law” uygulanmaktadır.
Bütün bunların yanı sıra 15 Ocak 1989 tarihli Viyana Belgesi’nde Viyana Toplantısı’na katılan devletler, iç hukuklarını, eylemlerini ve politikalarını taraf oldukları milletlerarası antlaşmalar ve 1 Ağustos 1975 tarihli Avrupa Güvenlik ve İş Birliği Konferansı Nihai Belgesi ve izleme toplantıları belgelerindeki kararlarla uyumlu hale sokmak taahhüdünde bulunmuşlardır.
Bunun anlamı; bundan böyle, insan hakları ve temel hürriyetleri ile ilgili hiçbir konunun, sadece bir iç hukuk sorunu olarak görülemeyeceğidir.”
Yine 29 Haziran 1990 tarihli “Copenhaque Belgesi”, fert merkezli “Plüralist Demokrasi” ve “Hukuk Devleti” anlayışı ile Avrupa Demokratik Mekanı ve Avrupa Ortak Hukuk Mekanı’na önemli bir katkı sunmuştur.
Copenhaque Belgesi’nde düzenlenen İnsan Hakları Kataloğu’nun 2. Maddesinde, insan kimliğinin üstün değeri anlayışını kurumsallaştıran Maddi Hukuk Devleti formülünden ziyade, Hukukun Üstünlüğü Formülü getirilmiştir.
Biz de, devlet olarak bunu benimsediğimizi ve uygulamaya koyacağımızı taraf olduğumuz sözleşmelerle deklare etmiş bulunmaktayız.
Ancak Türk yargı organlarının AİHM içtihatlarını, verdikleri kararlara temel oluşturdukları henüz tam anlamı ile gerçekleşmemiştir.
Bu noktada çeşitli unsurlar devreye girmekle birlikte, bunlardan (kanımca) en önemlisi Türk hukuk eğitim ve kültürünün uluslararası hukuka kapalı zihniyet yapısıdır.
Bu yapının oluşmasında önemli etken, AİHS uygulanması ve AİHM içtihatları ile ilgili yeterli hukuk dünyası içinde yaygınlaşmamış olmasıdır.
Bu arada, Anayasa Mahkemesi Başkanı Sayın Haşim Kılıç’ın “Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Türkiye’den yapılan başvurular ve Türkiye aleyhine verilen ihlal kararlarının analizi yapıldığında, ülkemizde yargı gücünü kullanan aktörlerin “adil yargılanma” konusundaki adeta kasta yaklaşan ağırlıktaki özensizlikleri teyit edilmektedir” saptanmasına katıldığımızı belirtmek isteriz.
Bunlardan hareketle, bir yanda bireyi ön plana çıkartan ve bireyden kalkılarak Devlete varılan “Hukukun Üstünlüğü İlkesi” diğer yandan ise devleti öne çıkaran ve devletten kalkılarak bireye varılan “Hukuk Devleti İlkesi” çatışması ve direnci mevcut.
Bu tabloda, 07.05.2010 kabul tarihli 5982 Sayılı Kanun'la T.C. Anayasası’nda yapılan değişiklik “Hukuk Üstünlüğü İlkesi” lehine önemli bir adımdır.
Ancak, yapılan değişiklikler tümüyle yeterli olmadığından yukarıda yer alan çerçeve doğrultusunda yeni bir anayasa yapılmalı ve yargıya ilişkin hükümlerinin yeniden yazılması ihtiyacı önemle ve acil olarak gerekli görülmektedir.
Yararlanılan kaynaklar
- ALİ RIZA ÇOBAN “Anayasayı Değiştirme Yetkisi Sınırları ve Denetimi” Adalet Yayınevi 2011
- BAKIR ÇAĞLAR, “Anayasa’nın Hukuku ve Anayasa’nın Yargıcı- Yenilenen Anayasa Düşünceleri Üzerine, Anayasa Mahkemesi’nin 29. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulmak Üzere Hazırlanan Tebliğ Özeti”, 25 Nisan 1991, ayrıca bkz. ÇAĞLAR, Bakır; Avrupa Yeni Mekanında Kurumsallaşma-Hukuk ve Demokrasi, CELAL ERKUT, “Kamu Kudreti Ayrıcalıkları ve Tutuk Adalet Anlayışı”, İstanbul: Yenilik Basımevi, 2004 Anayasa Mahkemesi’nin 30. Kuruluş Yıldönümü nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulmak Üzere Hazırlanan Tebliğ, Nisan 1992
- ERGUN ÖZBUDUN, “ Çatışan İki Demokrasi Anlayışı”, 23 Mart 2007, Zaman Gazetesi
- HASAN TUNÇ “Türkiye’ye Komşu Devletlerin Anayasaları” Ankara 2008
- İBRAHİM KABOĞLU, “Anayasa Yargısı” İmge Yayınevi, 1994
- İBRAHİM Ö.KABOĞLU, “Anayasa ve Toplum”, İmge Yayınevi, 2000 Ankara
- KEMAL GÖZLER, “Kurucu İktidar” Ekin Yayınevi, Bursa 1998
- OSMAN DOĞRU- ATİLLA NALBANT, “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar”, 1.cilt(İHAS2, 3, 4, 5, 6 ve 7.maddeler) Ankara: T.C. Yargıtay Başkanlığı, 2012(1. Baskı), Şen Matbaası
- OSMAN TEKİR, HASAN HÜSEYİN AKKAŞ “Türkiye’nin Anayasa Krizi, Demokratikleşme Sorunu, Anayasa ve Anayasal Kurumlar” Kadim Yayınları, 2010 Ankara
“Yeni Bir Anayasaya Doğru Sivil Öneriler”- 2007-2008” Mart 2008, İstanbul, syf.4
“Yeni Bir Anayasa, Yeni Bir Dayatma mı?” İstanbul Barosu Yayınları, 9 Nisan 2010 Panel Notları, 2010 İstanbul
“Çağdaş ve Sivil Anayasa Paneli”, 3 Ekim 2003 Adıyaman, TBB. Yayınları No:56, 2004 Ankara
“Türkiye’nin Yeni Anayasasına Doğru”, TESEV Anayasa Komisyonu Raporu, TESEV Yayınları, Nisan 2011