Orhan Pamuk 2005 yılında bir İsviçre dergisiyle yaptığı söyleşide “30 bin Kürt öldürüldü. 1 milyon da Ermeni. Kimse bundan söz etmeye cesaret edemiyor” demişti. Bu cümle, Türkiye’de Aktüel dergisinde yayımlandı. Altı Türk vatandaşı, Orhan Pamuk’un Türk ulusuna hakaret ettiğini, kendilerinin de Türk ulusunun bir bireyi olarak hakarete uğradıklarını ileri sürerek tazminat davası açtılar.
Asliye Hukuk Mahkemesi davayı, davacıların aktif dava ehliyetleri bulunmadığı gerekçesiyle reddetti. Davacılar kararı temyiz etti. Yargıtay kararı bozdu. Asliye Hukuk Mahkemesi direnince, dava Yargıtay Hukuk Daireleri Genel Kurulu’na geldi. Hukuk Genel Kurulu bir ulusa aidiyet duygularının kişilik hakları kapsamına girdiği, dolayısıyla davacıların dava açma ehliyetlerinin bulunduğuna karar verdi. Bundan sonra Asliye Hukuk Mahkemesi, Hukuk Genel Kurulu kararına uymak zorunda.
Her Türke dava hakkı
Kararın önemi şurada: Bundan böyle, Türk ulusuna yönelik yazılı ya da sözlü ifadeler nedeniyle, her Türk vatandaşı hakaret davası açabilecek.
Böylesine geniş bir dava açma hakkının tanınmasının ifade özgürlüğü açısından doğuracağı sakıncalar yanında dava açma ehliyetine ilişkin hukukun genel ilkeleriyle ne denli bağdaştığı kuşkulu.
AİHM kararlarına göre, AİHM’de dava açabilmek için “mağdur” statüsüne sahip olmak gerekir. Başka bir deyişle, davacı şikâyet konusu olaydan doğrudan doğruya etkilendiğini göstermezse, AİHM “actio popularis” denen soyut bir davayı kabul etmez, davayı reddeder. Davacının bu amaçla, etkilendiğini gösteren somut kanıtlar ortaya koymak yükümlülüğü altında.
Örneğin, Rus Muhafazakâr Partisi/Rusya (2007) davasında, partiyi destekleyen seçmenler, AİHM’ye açtıkları davada, partilerinin seçime girmesinin yasaklanmasıyla, oylarını değiştirmek zorunda kaldıklarını bu nedenle seçme hakkından yoksun bırakıldıklarını ileri sürdü. AİHM bu iddiayı kabul etmedi. Niyete dayalı böyle bir iddianın seçme hakkının ihlali için yeterli olmadığı, ayrıca bu iddia kabul edilirse, sınırsız sayıda bireyin aynı şikâyeti ile sürmesine yol açabileceği gerekçesi ile AİHM şikâyeti reddetti.
‘Doğrudanlık’ şartı
Tanrıkulu, Çetin, Kaya ve diğerleri/ Türkiye (2001) davasında da, AİHM Sezgin Tanrıkulu’nun Ülke’de Gündem gazetesinin kapatılmasıyla bilgi edinme hakkından yoksun bırakıldığı, bu nedenle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasını şu gerekçe ile reddetti: Davacının mağdur statüsü kazanabilmesi için devletin bir fiili ya da ihmali sonucunda doğrudan etkilendiğini inandırıcı bir biçimde göstermesi gerekir. Gazetenin kapatılması nedeniyle gazeteyi, bütün diğer okuyucular gibi okuyamaması bunun için yeterli değildir. Başka yollardan bilgi edinmek olanağı vardır. Dolayısıyla, başvurucu doğrudan etkilenmemiştir.
Orhan Pamuk davasında Yargıtay Genel Kurulu, davacılarının, Orhan Pamuk’un sözlerinden doğrudan etkilendiklerini, bunun için Türk vatandaşı olmanın yeterli olduğunu söylemekle, çok tehlikeli bir kapı açtı.
Denge gözetilmedi
Bunu yaparken, Orhan Pamuk’un ifade özgürlüğü ile kamu çıkarı arasındaki dengeyi gözetmedi. Yargıtay Genel Kurulu’nun kararının yukarıda değinilen AİHM içtihadı ile uyum içinde olmadığı açık.
Türkiye’nin AİHM’deki sorunlarının başında düşünce özgürlüğüne ilişkin davalar geliyor. Bu davaların pek çoğundan ihlal kararı çıkıyor ve tazminat ödüyor. Bu kararların kaynaklandığı neden Türkiye’de yargının düşünce özgürlüğüne yaklaşımı. Yargı düşünce özgürlüğünü genişletici değil, daraltıcı bir rol oynuyor. Orhan Pamuk kararı bunun en son örneği.
Yargıtay’ın, Orhan Pamuk kararının düşünce özgürlüğü açısından doğuracağı ciddi sakıncaları göz önünde tutarak düzeltmek yoluna gideceğini düşünmek istiyoruz.
