Rıza Türmen

Avrupa’daki anayasal düzenlemelerle ilgili bir kitap geçti elime. Alec Sweet’in “Yargıçlarla Hükümet Etmek” (Governing With Judges) kitabı. Günümüz demokrasilerinde yargının artan önemini ve yasamaya ortak olmasını anlatıyor. Türkiy e’de bu konuda bir kitap yazılsaydı adı herhalde “Yargıçsız Hükümet Etmek” olurdu. Son anayasa değişiklikleri tasarısı böyle bir kitabın içinde geniş bir yer tutardı.
Türkiye’nin siyasal iktidarların bölük pörçük yaptıkları anayasa değişiklikleri yerine yeni bir anayasaya gereksinimi var. Yeni bir anayasa, askeri yönetimin anayasasından kurtulmak, toplumsal uzlaşı sağlamak, anayasanın bütünlüğünü korumak, değişen Türkiye’nin gereksinmelerini karşılamak için gerekli. Yeni bir anayasanın hazırlanması uzun bir süreç. Bunun geniş katılıma açık, kimseyi dışlamayan demokratik bir süreç olması önemli. Yeni bir anayasa bir siyasal partinin değil, halkın anayasası olmalı. hükümetin hazırladığı anayasa değişiklikleri böyle bir sürecin önünü kapıyor.
Anayasa değişiklik paketinde tartışmaya değer birçok konu var. Ama paketin yöneldiği hedef yargı bağımsızlığı gibi temel bir demokrasi sorunu olunca, tartışmalar ister istemez bu noktada yoğunlaşıyor.
Oysa,

Pakette yer alan şekerleri ayıkladığınız zaman aslında değişiklik önerilerinin temelini yargının oluşturduğunu görüyoruz. Yürütmeden bağımsız bir yargı mı istiyorsunuz yoksa yürütmeye bağlı bir yargı mı? Türkiye’de bir hukuk devleti mi istiyorsunuz yoksa otoriter bir devleti mi tercih ediyorsunuz? Bu soruya verilecek yanıt Türkiye’deki demokrasinin niteliğini ve geleceğini de kararlaştıracak

1- Amaç
Anayasa değişiklik paketini, hazırlandığı siyasal ortamdan soyutlayarak incelersek, doğru bir değerlendirme yapamayız.
İçinde bulunduğumuz siyasal ortamı şöyle özetleyebiliriz:
Seçimle işbaşına gelmiş bir siyasal iktidar var. Ancak bu siyasal iktidarın, demokrasinin özünü oluşturan hukuk devleti, kuvvetler ayrılığı, bağımsız yargı gibi kavramlarla arası hoş değil. İktidarını sınırlayan basın, üniversiteler, yargı gibi bağımsız kuruluşlara egemen olmaya çalışıyor. Çoğunluğun desteğine sahip bir siyasal iktidarın, halk desteğine sahip olmayan, yetkilerini Anayasa’dan alan yargı tarafından denetlenmeyi kabul edemiyor. Bunun hukuk devletinin bir gereği olması onu ilgilendirmiyor. Yargıyı kendi çizgisine çekmek için mücadele veriyor.
Soruna bu açıdan bakınca neden anayasa değişiklik

II. Dünya Savaşı’ndan sonra Almanya’daki Nazi, İtalya’daki Faşist ve Rusya’daki Stalinist rejimler üzerine çok şey yazıldı. Hannah Arendt’in yazdığı “Totalitarizmin Kökenleri” kitabı bu analizlere öncülük yaptı.
Totaliter ve otoriter rejimler arasındaki en önemli fark, totaliter rejimlerde birey ve toplum üzerinde mutlak bir denetimin söz konusu olması. Otoriter rejimlerde ise, aynı derecede mutlak bir denetim yok. Ayrıca kullanılan yöntemler de farklı. Totaliter rejimlerde şiddet dahil olmak üzere aşırı yöntemlere başvuruluyor. Otoriter rejimlerde bu tür yöntemlerin kullanılması çok ender.
Ancak her iki rejim de, zaman içinde değişen koşullara uygun olarak biçim değiştiriyorlar. Günümüzde, totaliter rejimler Kuzey Kore, bazı Afrika ülkeleri dışında pek kalmadı. Buna karşılık otoriter rejimler yeni bir kılığa bürünerek karşımıza çıkıyorlar.
Günümüzde bu rejimlerin en büyük özelliği demokratik bir seçimle işbaşına gelmiş olmalarına karşın, kuvvetler ayrılığı, hukukun üstünlüğü, temel hak ve özgürlüklerin korunması gibi demokrasinin diğer koşullarına uymamaları. Fareed Zakaria bu tür rejimlere “liberal olmayan demokrasiler” adını veriyor. “Otoriter demokrasiler” de denilebilir.

Erzincan Başsavcısı İlhan Cihaner’in de arasında bulunduğu 14 sanıklı davanın iddianamesi 12 gizli tanığın ifadelerine dayanıyor. Türk yargı sisteminde özellikle soruşturma aşamasında sadece gizli tanıkların ifadelerine dayanarak hazırlanan iddianameler ve bunun sonucunda insanların uzun sürelerle tutuklanmaları, giderek yaygınlaşan bir uygulama.
Başka kanıtlarla desteklenmeyen ve sadece tanık ifadelerine dayanarak verilen mahkûmiyet kararlarını AİHM, adil yargılanma hakkının ihlali olarak görüyor.
Tanık ifadeleri ceza yargılamasının en az güvenilir kanıtları. O nedenle, sanığın tanıklarla yüz yüze gelerek onlara soru sorması, savunma hakkının ve “silahların eşitliği” ilkesinin bir gereği. Dolayısıyla adil yargılanma hakkının en temel öğelerinden biri.
Tanığın polise veya savcıya verdiği ilk ifade önemli. Sonraki aşamalarda tanığın bu ifadeye sadık kalması ve ifade doğru olmasa bile yalan söylemeyi sürdürmesi olasılığı her zaman var. O nedenle, kuşkulunun ya da avukatının ilk sorgulamada hazır bulunarak tanığa soru sorması, savunma hakkı bakımından önem taşıyor. AİHM bu yaklaşımı benimsiyor. Oysa, CMK 59. madde tanığa sadece yargılama sırasında soru sorulmasını içermekte.
Giz

Hükümetin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 311/2’deki istisnanın kaldırılmasını öngören değişiklik tasarısı, Öcalan’ın yeniden yargılanması konusunu gündeme taşıdı.

Görülmekte olan davalar istisna
2002 yılında, Türkiye’deki koalisyon hükümeti, Avrupa’daki genel eğilimi göz önünde tutarak, CMK 311/1. maddesine, AİHM’nin ihlal kararlarının, “yeniden yargılanmanın istenmesi nedeni” olarak kabul eden bir paragraf ekledi. Ancak, maddenin 2. fıkrasında bu değişikliğe bir de istisna getirildi. Buna göre, “yeniden yargılanma”, AİHM’nin kesinleşmiş kararları ve bundan sonra açılacak davalar için geçerli olacaktı. AİHM’nin henüz karara bağlamadığı davalar ise yeniden yargılanma hükmünden yararlanamayacaktı. Yani, yasa onlara uygulanmayacaktı. Yasaların herkese eşit bir biçimde uygulanması ilkesine aykırı olan, hukuken savunulması olanaksız bu istisnanın Türkiye’nin başına iş açacağı belliydi. Nasıl ki öyle oldu.

Öcalan kararı
Bu arada AİHM’deki Öcalan davası sonuçlandı.

ABD Temsilciler Komitesi Dış İlişkiler Komitesi 4 Mart günü 22’ye karşı 23 oyla Ermenilerin 1915-1923 yıllarında soykırıma uğradığını söyleyen bir kararı kabul etti. Soykırım hukuksal bir sorun. Dış İlişkiler Komitesi’nin bir kararı kabul etmesiyle soykırım suçu oluşmayacağı gibi, suçun unsurları varsa, kararı reddetmesi de suçu ortadan kaldırmayacaktı.
Soykırım suçu ilk kez 1948 BM Soykırım Sözleşmesi’nde ayrı bir suç olarak ele alındı. Sözleşme’deki tanıma göre, soykırım, “ulusal, etnik, ırksal ya da dinsel bir grubu, kısmen ya da tamamen ortadan kaldırmak amacıyla” yapılan eylemdir.
Yanıtlanması gereken ilk soru, 1948 Soykırım Sözleşmesi’nin, bu Sözleşme yürürlüğe girmeden önce işlenmiş soykırım suçlarına da uygulanıp uygulanmayacağı. Bu soru gerçekte “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin soykırım suçları için de geçerli olup olmaması sorunu. Bazı hukukçular, soykırım suçunun tanımlanmamış olsa bile, 1948 Sözleşmesi’nden önce de var olduğunu, dolayısıyla 1948 Sözleşmesi’nin geçmişe etkili olarak uygulanabileceğini ileri sürmüşlerse de, bu görüşler günümüzde geçerliliğini yitirdi. Bugün uluslararası ceza hukukunda geçerli olan kanunilik ilkesi. Başka bir deyişle, soykırım

Ermeni tasarısının bir oyla kabul edilmesinin doğurduğu öfke, aynı günlerde açıklanan Kıbrıs’la ilgili AİHM kararı ile elde edilen önemli kazanımları gölgeledi.
AİHM’nin 5 Mart günü açıklanan Demopoulos/Türkiye kararı Kıbrıs sorununa yeni bir boyut getirdi. 1974 harekâtı sonucu güneye göç eden Rumların kuzeyde bıraktıkları taşınmaz mallarla ilgili olarak AİHM’de açılmış yaklaşık 1550 dava bulunmakta. AİHM’de açılan davaların kabul edilmesi için önce etkili iç yargı yollarının tüketilmesi gerekiyor.
KKTC, AİHM’nin isteğine uygun bir iç yargı yolu olarak Rumların zararını gidermek amacıyla bir Tazminat Komisyonu(TK) kurdu. AiHM, bu komisyonun etkili bir yargı olup olmadığına karar vermek için 8 pilot dava seçti. AİHM Büyük Dairesi açıklanan kararında, 14’e karşı 3 oyla, TK’nın etkili bir yargı yolu olduğuna karar verdi ve 8 davayı kabul edilmez buldu.
Seçilen 8 dava pilot dava niteliği taşıdığından, 1550 davanın sonucunu da kararlaştırıyor. Bundan sonra davacılar, kuzeyde bıraktıkları taşınmazlar karşılığında tazminat almak istiyorlarsa, TK’ya başvurmaları gerekecek. Bu yola gitmek istemiyorlarsa, kararda da belirtildiği gibi, Kıbrıs sorununa genel bir çözüm bulunmasını

Hükümetin anayasa değişikliği tasarısındaki siyasal partilerin kapatılmasına ilişkin önerinin Venedik Komisyonu ölçütlerini esas alacağı ve TBMM’den izin alınması koşulunu içereceği hükümet yetkililerinin konuşmalarından anlaşılıyor.
Türkiye’nin Avrupa’da en fazla parti kapatan ülke olduğu, bunun demokrasi açısından önemli bir sorun doğurduğu gerçek. O nedenle, bu demokrasi eksikliğinin nasıl giderileceği üzerinde durmak gerekir.
Avrupa Konseyi organlarının siyasal partilerin kapatılması konusunda kabul ettikleri pek çok belge var. Ancak hepsinin bağlayıcılıkları aynı değil. AİHM kararları kesinleşmiş mahkeme kararları. Devletler bakımından bağlayıcı. Buna karşılık Venedik Komisyonu, anayasa konularında görüş bildiren, raporları bağlayıcı nitelik taşımayan danışsal bir organ.
Venedik Komisyonu’nun 1999 yılında yazdığı siyasal partilerin kapatılmasına ilişkin raporunda da, siyasal partilere getirilen sınırlamaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne uygun olması gerektiği belirtiliyor. Türkiye’deki parti kapatmalarıyla ilgili 2009 raporunda ise, AİHM’nin standartlarının asgari standartlar olduğunu, devletlerin parti kapatmayı, AİHM standartlarının ötesine geçerek daha fazla