Uzaktan Çalışma Yönetmeliği – Dr. Ender Demir ile Röportaj

Uzaktan çalışma yazı dizisinin dördüncü bölümünde uzaktan çalışma ve iş hukukunu değerlendirmeyi tercih ettim. Önceki yazılarımda değindiğim konuları bu sefer iş hukuku konusunda uzman bir akademisyenle konuşmanın iyi olacağını düşünüyordum. Aklıma gelen isim Dr. Ender Demir oldu.

Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku kürsüsünde öğretim üyesi olan Dr. Ender Demir iş hukukunda önemli çalışmalar yapıyor. Pandemi sonrasında iş hukukunda yoğun uygulama bulan kısa çalışma ödeneği, ücretsiz izin, fesih yasakları gibi konularda aydınlatıcı açıklamalar yapan Dr. Demir’e uzaktan çalışma uygulaması hakkında merak edilenleri ve Uzaktan Çalışma Yönetmeliği’ni sordum.

OK:Hocam İş Kanunu’nun 14. maddesinde düzenlenen uzaktan çalışmayı Yargıtay kararlarında da sıkça görmüştük. Gördüğümüz kararlar daha çok ofis bünyesinde çalışmayan tıbbi mümessillerle ilgiliydi. Diğer yandan, pandemiyle birlikte yaklaşık 1 yıldır birçok meslekten uzaktan çalışanları gördük. Yasakların hafifletilmesiyle birçok çalışan artık ofislerine döndü ve ofis içerisinde çalışmaya başladı. Uzaktan Çalışma Yönetmeliği yeni çıkan bir yönetmelikken fiilen işyerinde çalışanların uzaktan çalışmaya geçişi nasıl olmalıdır?

ED:Uzaktan çalışma tamamen tarafların iradelerine bırakılmış durumda; tehlikeli kimyasal maddeler içeren işler dışında, diğer tüm işlerde uzaktan çalışma yapılabilir. 10 Mart’ta, uzun süreden beri beklenen Uzaktan Çalışma Yönetmeliği Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Yönetmeliğin beklentileri karşılamadığını ifade etmek gerekir. Yönetmelikte uzaktan çalışmanın temel unsuru olan birçok husus düzenlenmemiş; iş sözleşmesine atıf yapılmakla yetinilmiştir.

OK:Çalışma mekanının düzenlenmesi gerekli midir? Malzeme ve iş araçlarının temini ve kullanımı ile üretim maliyetleri nasıl karşılanacak?

ED:Uzaktan çalışmayla birlikte, bu çalışmaya özgü maliyetlerin kim tarafından nasıl karşılanacağı sorusu sık sık karşımıza çıkmakta. Yönetmelikte bu konuda maalesef açık düzenleme yok. Genel ifadelerle bu hususların iş sözleşmesinde kararlaştırılacağı ifade edilmiş.

Halbuki uzaktan çalışma durumunda birçok maliyet kalemiyle karşı karşıya kalabiliriz. Küçük bir evde oturan çalışan, daha rahat çalışmak için daha büyük bir eve tanışabilir; bu halde kira farkı oluşacaktır; mesai saatlerini evde geçiren kimse bakımından doğal gaz, elektrik, su, internet faturaları farkı oluşabilir. Yine uzaktan çalışmaya bağlı olarak araç ve gereçlerin temini gerekecektir.

Uzaktan çalışanın mal ve hizmet üretimi için gerekli malzeme ve iş araçlarının iş sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamışsa işveren tarafından sağlanacağı isabetli olarak Yönetmelikte hüküm altına alınmış; ancak yukarıda ifade ettiğim diğer hususlar bakımından özel bir düzenleme bulunmamakta.

OK:Anlaşılan o ki Yönetmelik birçok noktayı işçi işveren arasındaki yazılı sözleşmeye bırakıyor. Yönetmelik geçerlilik şekli olarak yazılı şekil öngörmüş. Yazılı geçerlilik şartı yönetmelikle öngörülebilir mi? İş Kanunu’nda bile 1 yıldan az süreli sözleşmeler için yazılı şekil zorunluluğu öngörülmemişken uzaktan çalışmada yönetmelikle yapılan yazılı şekil düzenlemesini nasıl değerlendiriyorsunuz?

ED:Yönetmeliğin yazılı olma koşulu İş Kanunu’nun 14. maddesinin tekrarı mahiyetinde. Uzaktan çalışma sözleşmesi yazılı yapılmadığı taktirde, bu durum sözleşmenin geçersizliğine yol açmaz. Yazılılık, yalnızca hak ve yükümlülüklerin ispatı noktasında önem arz edecektir.

OK: Peki taraflar arasında yazılı sözleşmenin olmadığını varsayalım. Uygulamanın ise 6 aydan uzun süredir uzaktan çalışma şeklinde geliştiğini varsayalım. Zımmen dahi olsa Yönetmelik ve İş Kanunu madde 14 uygulanması mümkün olmayacak mı?

ED:Pek tabi bu halde uzaktan çalışma sözleşmesinin kurulduğu kabul edilecek ve bu doğrultuda ilgili hükümler uygulanacaktır. Diğer bir ifadeyle sözleşmenin yazılı yapılmamış olması, geçersizliğe yol açmayacaktır.

OK:İşçinin uzaktan çalışma talebi olmamasına rağmen işveren işçiye uzaktan çalışma talimatı verebilir mi? Bu halde çalışanların iş sözleşmelerini haklı sebeple feshetmesi mümkün müdür?

ED:Uzaktan Çalışma Yönetmeliğine göre, işçinin ve işverenin anlaşması halinde, uzaktan çalışma sözleşmesi kurulabilir. Karşılıklı anlaşmanın tek istinası zorlayıcı bir nedenin varlığı. Zorlayıcı bir nedenin varlığı halinde, işçinin rızası aranmaksızın işveren tek taraflı olarak uzaktan çalışmaya geçebilir. Ancak bu halde uzaktan çalışmanın geçici olduğunu vurgulamak lazım.

Kalıcı olarak uzaktan çalışmaya geçilecekse; bu durum istisna kapsamında değil ve muhakkak işçiden yazılı onayın alınması gerekir.

Pek tabi işveren kısmen veya tamamen uzaktan çalışma kararı alabilir. Bu durum işverenin yönetim hakkı kapsamında değerlendirilir. İşletmesel karara rağmen, uzaktan çalışmayı reddeden işçinin iş akdi geçerli nedenle feshedilebilir. İşçiye yasal hakları ödenir.

Bununla birlikte sizlerin de belirttiği gibi uzaktan çalışmaya zorlanan çalışan da iş akdini haklı nedenle feshedebilir. Ancak ben bunu tavsiye etmiyorum; bu halde işçi yalnızca kıdem tazminatını alabilir; ihbar tazminatını alamayacaktır. Bu bakımdan işverenin feshini beklemek çalışanın lehine olacaktır.

OK:Uzaktan çalışmada ne gibi iş kazaları olabilir?

ED:İş kazası sayılan haller biz de çok geniş yorumlanmakta. İşyerinde meydana gelen işçide bedenen veya ruhen zarara yol açan her türlü olay iş kazası olarak kabul edilir. Örneğin, uzaktan çalışırken, işçinin üzerine çay veya kahve dökülürse, ayağı kayıp düşerse, baygınlık geçirirse, elektrik çarparsa bunların hepsi iş kazası kabul edilir.

Normal iş kazalarından farklı olarak, uzaktan çalışmada mesai saatleri içinde meydana gelen kazaların iş kazası olarak yorumlanacağını tahmin etmekteyim.

OK:İşverenlerin iş sağlığı ve güvenliği ve risk analizi yükümlülüğü bakımından uzaktan çalışma özelinde ne gibi uygulamalar yapılabilir?

ED:İşverenin İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında her türlü önlemi alma yükümlülüğü, uzaktan çalışma halinde de devam etmekte. Bu bakımdan çalışmanın yapıldığı yerin analiz edilip, olası risklerin belirlenmesi ve bu riskler özelinde çalışanın bilgilendirilmesi, eğitim verilmesi, kişisel koruyucu ekipmanın sağlanması gerekir. Aksi halde, olası tüm iş kazalarında veya meslek hastalıklarında işverenin hukuki ve cezai sorumluluğu doğacaktır.

OK:Bir işveren korana virüs ile ilgili endişelerinden dolayı fiziki olarak iş yerinde çalışmayı reddeden bir çalışanı ile ilgili nasıl bir yol izlemelidir?

ED:İçinde bulunduğumuz koşullar nedeniyle, haklı olarak birçok çalışan uzaktan çalışmayı arzu etmekte. Uzaktan çalışmanın mümkün olduğu hallerde, dürüstlük ilkesi gereği bu talebin karşılanması gerekir. Ancak işin niteliği itibariyle uzaktan çalışmanın mümkün olmadığı hallerde bu talebin karşılanması mümkün değildir. Geçici olarak ücretsiz izin verilebilir, bu da mümkün değilse, iş görmekten kaçınan çalışanın iş akdi haklı nedenle feshedilebilir.

OK:Hocam bu noktada ben de görüş bildirmek istiyorum. Uzaktan çalışmada her iki tarafın rızası olmalıdır. Yani mutabakat olmalıdır. Bu yüzden yönetmelikte uzaktan çalışma sözleşmesinin yazılı olması gerektiği şeklinde düzenleme yapılıyor. İşçi de işveren de diğer tarafı uzaktan çalışmaya zorlayamaz. Diğer yandan zorlayıcı sebepler de göz önüne alınmalıdır. Covid-19 herkes için tehdit arz ediyor. Aynı zaman işyerinde herkesin eşit haklara sahip olması esas olmalıdır. Diğer yandan bazı özel durumlara bakılmalıdır. Örneğin çalışanın kronik astım hastası olması ve bu durumu belgelemesi halinde işverenin haklı sebep olmadan rıza vermekten kaçınamayacağı kanaatindeyim.

ED:Bu konuda sizinle aynı fikirdeyim; objektif iyi niyet kurallarından hareketle, özel durumu olan çalışanlar bakımından işverenin uzaktan çalışmayı en azından geçici olarak kabul etmesi gerekir.

OK:Pandemi döneminde uzaktan çalışma talebi reddedilen işçinin Covid-19’a yakalanması iş kazası sayılır mı?

ED:İşyerinde meydana gelen işçiyi bedenen veya ruhen zarara uğratan her türlü olay iş kazası kabul edilir. İşçinin işyerinde Covid-19 yakalanması iş kazası olarak kabul edilecektir.

Ancak Covid-19’da ispat problemimiz var; malum virüse ne zaman nerede yakalanıldığı tam olarak tespit edilememekte. Eğer işçi mesai saatleri dışında bu hastalığa yakalanmışsa bunu iş kazası kabul etmek mümkün değil. Bu konuda tüm çalışanlar bakımından Covid-19’u iş kazası olarak kabul eden yasal bir düzenlemenin yapılmasında fayda var.

OK:Uzaktan çalışmada işçinin yol ve yemek gibi yararlandığı diğer haklarda değişiklik yapılabilecek mi?

ED:Uzaktan çalışma yemek yardımının kaldırılması bakımından haklı bir gerekçe olamaz. İşçinin işyerinde veya uzaktan çalışması yemek ihtiyacını ortadan kaldırmaz. Buna karşılık amacından hareketle yol yardımının kaldırılması mümkündür. Uzaktan çalışmayla birlikte, yol masrafı ortadan kalkmaktadır. Bununla birlikte, şunu da belirtmekte fayda var; biz uzaktan çalışma denilince aklımıza ev geliyor; ancak ev dışında özel ofis gibi üçüncü bir yerde de bu çalışma yapılabilir. Bu halde yol yardımı kaldırılamaz.

OK:İşveren uzaktan çalışma uygulamasında işçinin performansını denetleyebilmek için hangi yöntemleri kullanılmalıdır?

ED:Mal üretimi yapılan işlerde, ürün sayısı, ürün kalitesi gibi kriterler belirlenerek performans değerlendirilmesi yapılabilir. Buna karşılık hizmet üretimi olan işlerde performans değerlendirilmesi daha zor ve soyut kalmakta. Bu işlerde günlük raporlama, uzaktan erişim yollarıyla performans denetimi yapılabilir. Ancak denetim yapılırken, bunun sınırları doğru tespit edilmeli; çalışanın özel hayatına müdahaleden kaçınılmalıdır.

OK:Uzaktan çalışma uygulamasında mesai saatleri nasıl belirlenmelidir? Esnek çalışma uygulamasında işçi başka alacaklara hak kazanabilir mi?

ED:Taraflar mesai saatlerini diledikleri gibi belirleyebilir. Ancak belirtmekte fayda var, bizde uzaktan çalışma bazen yanlış anlaşılıyor; mesai saatleri dışında çalışandan iş görme talep edilemez. Mesai saatleri dışında işçinin ulaşılamama hakkı var. Bu hakkın ihlali halinde çalışan iş akdini haklı nedenle feshedebilir.

OK:Uzaktan çalışma uygulamasında işçi fazla mesai ücreti talep edebilir mi? Fazla mesai ispatı için gerekli belgeler nelerdir?

ED:Fazla çalışma varsa bunun ücreti talep edilebilir. Normal çalışmadan farklı olarak, uzaktan çalışmada, işçi işverenin yazılı talebi bulunmadıkça fazla çalışma yapamaz. Yönetmelik isabetli olarak fazla çalışma için işverenin yazılı talebini öngörmüş. İşverenin yazılı talebi yoksa, işçi fazla çalışma yapsa dahi bunun ücretini alamayacaktır.

OK:Uzaktan çalışmada telafi çalışması mümkün müdür? İşveren ve işçi arasındaki iletişim bu anlamda nasıl olmalıdır?

Kanuna uygun şekilde uzaktan çalışma halinde de telafi çalışması yapılabilir. Telafi çalışmasından bahsedilmek için, öncesinde işin önemli ölçüde azalmış veya durmuş olması ve işverenin o döneme ilişkin ücreti eksiksiz olarak ödemiş olması gerekir. Aksi halde telafi çalışma yaptırılamaz.

OK:Dr. Ender Demir’e bize ayırdığı zaman ve verdiği değerli bilgiler için teşekkür ediyorum.

Av. Oğuz Kara

(kara@oguzkara.av.tr)